KİK Kararı: 2012/UY.I-363 (16 Ocak 2012)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/004
Gündem No : 72
Karar Tarihi : 16.01.2012
Karar No : 2012/UY.I-363
BAŞVURU SAHİBİ:
Çiftsan Turizm Emlak İnş. Yapı San. Ve Tic. Ltd. Şti. - Aydoğdu Tasarım İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti., OSMANGAZİ MAHALLESİ VEHBİ DİNÇERLER CAD. KÜLTÜR APT. ALTI NO:34 GAZİANTEP

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gaziantep İl Özel İdaresi İmar Ve İnşaat Dairesi Başkanlığı, Güvenevler Mah. Hoca Ahmet Yesevı Cad. 9 27060 GAZİANTEP

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/124498 İhale Kayıt Numaralı "Gaziantep 1. Grup Anaokulu Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

09.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[4379].(0225)./2011-79Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Gaziantep İl Özel İdaresi İmar Ve İnşaat Dairesi Başkanlığıtarafından 04.10.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Gaziantep 1. Grup Anaokulu Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Çiftsan Turizm Emlak İnş. Yapı San. Ve Tic. Ltd. Şti. - Aydoğdu Tasarım İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin 07.12.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.12.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 20.12.2011 tarih ve 53653 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.12.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyetbaşvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihalede anahtar teknik personel beyanlarının uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları, ancak ilgilinin şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olduğu, bu duruma ilişkin belgelerin sunulduğu gibi ticaret sicil gazetesinden de ortaklık durumunun edinilebileceği, bu nedenle idarenin tesis ettiği işlemde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin ilk fıkrasının (b) bendinin 4 numaralı alt bendinde, isteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgelerin istenebileceği hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalenin ilan tarihi itibariyle yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ilk fıkrasının (a) bendinde, anahtar teknik personel, gerçek veya tüzel kişi tarafından, taahhüt ettiği işlerden bağımsız olarak istihdam edilen ve şantiyede yürütülen çalışmaları merkezden yöneten kişi olarak tanımlanmış; aynı Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin ilk fıkrasında, idarece yeterlik ölçütü olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranacağı, bu şartın aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebileceği, yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintilerin, kesinti olarak kabul edilmeyeceği, dördüncü fıkrasında, anahtar teknik personelde aranacak asgari mesleki deneyim süresinin en fazla beş yıl olarak öngörülebileceği, bu personelin; özel sektörde geçen deneyim süresinin ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle,kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle,aday veya isteklinin bünyesinde bulunduğu konusunun ise ilgili adına prim ödendiğini gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edileceği, altıncı fıkrasında, anahtar teknik personel olarak bildirilen kişilerin, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacakları, yedinci fıkrasında, yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi isteklilerin, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortakları, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacağı düzenlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin konuyla ilgili 37.1.3 üncü maddesinde isteklilerin teklifleri kapsamında; ihale/ tarihi itibari ile ticari faaliyette bulundukları yerde çalıştırdıkları anahtar teknik personelin listesini (Standart Form-KİK025.3/Y) sunacakları, ayrıca adı geçen standart formun ekinde, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulunulan yerde çalıştırılan anahtar teknik personele ilişkin “Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi” (Standart Form-KİK025.4/Y) ve anahtar teknik personel listesinde (Standart Form-KİK025.3/Y) bildirilen mühendis/mimar tarafından düzenlenen, Anahtar Teknik Personel Beyannamesinin (Standart Form-KİK025.2/Y) yer alacağı belirtilmiştir.

Yukarıda alıntı yapılan mevzuatın değerlendirilmesi sonucunda, yapım işi ihalelerinde, ihale sürecinden bağımsız olarak, isteklinin merkezinde taahhüt altındaki işlere yönelik çalışan mühendis veya mimarın anahtar teknik personelin bir yeterlik ölçütü olarak düzenlenebileceği, bu durumda ilgilinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru bir yıldır anılan hukuki ilişkide bulunması ve isteklilerin bu durumu gösterir belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerektiği, anılan hukuki ilişkisinin kural olarak bir iş sözleşmesinden kaynaklanacağı ancak gerçek kişi isteklilerin ve tüzel kişi isteklilerin belirli ortakları için istisnai düzenleme bulunduğu anlaşılmaktadır.

İncelenen ihalede başvuru sahibi tarafından, ihalede anahtar teknik personel beyanlarının uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları, ancak ilgilinin şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olduğu, bu duruma ilişkin belgelerin sunulduğu gibi ticaret sicil gazetesinden de ortaklık durumunun edinilebileceği, bu nedenle idarenin tesis ettiği işlemde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı iddia edilmektedir.

Konuyla ilgili olarak ihalenin idari şartnamesinin 7.5.2 nci maddesinde, ihaleye katılımda yeterlik kuralı olarak, bir adet anahtar teknik personel (inşaat mühendisi veya mimar en az 5 yıl deneyimli) istenildiği düzenlenmiştir.

Başvuru sahibi, bu düzenleme uyarınca, teklif dosyası içinde, anahtar teknik personel olarak İnşaat Mühendisi Emin Aydoğdu’ya ilişkin beyanda bulunulmuş ve ilgilinin meslek odası kayıt belgesi ile anahtar teknik personel beyannamesi sunmuştur. Adı geçen gerçek kişinin istekliyle hukuki ilişkisi incelendiğinde, anahtar teknik personelin Aydoğdu Tasarım İnş. San. Tic. Ltd. Şti. adlı özel ortağın yüzde 83 payla müdür sıfatlı ortağı olduğu ve bu nedenle isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge sunmasına gerek bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ancak başvuru sahibinin anahtar teknik personel niteliğindeki çalışanlarına ilişkin verdiği beyan incelendiğinde, belgede bilgileri yazılı kişilerin ilk ilan tarihinden geriye doğru bir yıllık dönem içinde ticari faaliyette bulunulan yerde (merkezde) personel olarak çalıştığı beyan edilmesi gerekirken, ihale tarihinden geriye doğru bir yıllık dönem için beyanda bulunulduğu görülmüştür. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinin ilk fıkrası ve KİK025.3/Y numaralı Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Beyannamesi standart formundaki açık düzenlemeler karşısında isteklinin yukarıda aktarılan beyanı uygun olmadığından, idarenin tesis ettiği işlemde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin dilekçesindeki iddialarına yönelik olarak Kurul çoğunluğunca alınan Kararda belirtilen;

“….Ancak başvuru sahibinin anahtar teknik personel niteliğindeki çalışanlarına ilişkin verdiği beyan incelendiğinde, belgede bilgileri yazılı kişilerin ilk ilan tarihinden geriye doğru bir yıllık dönem içinde ticari faaliyette bulunulan yerde (merkezde) personel olarak çalıştığı beyan edilmesi gerekirken ihale tarihinden geriye doğru bir yıllık dönem için beyanda bulunulduğu görülmüştür. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinin ilk fıkrası ve KİK025.3/Y numaralı Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Beyannamesi standart formundaki açık düzenlemeler karşısında isteklinin yukarıda aktarılan beyanı uygun olmadığından idarenin tesis ettiği işlemde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmamaktadır.” gerekçelerine dayanılarak “ itirazen şikayet başvurusunun reddine ” karar verilmiştir.

İncelemeye konu ihaleye ilişkin idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde, ihaleye katılımda yeterlik kuralı olarak, bir adet anahtar teknik personel (inşaat mühendisi veya mimar en az 5 yıl deneyimli) istenilmesine ilişkin düzenleme yer almaktadır. Başvuru sahibi tarafından bu düzenleme uyarınca, teklif dosyası içinde, anahtar teknik personel olarak İnşaat Mühendisi Emin AYDOĞDU’ya ilişkin beyanda bulunulmuş ve buna ilişkin olarak teklifi ekinde ilgilinin meslek odası kayıt belgesi ile anahtar teknik personel beyannamesi sunulmuştur.

Başvuru sahibinin anahtar teknik personel niteliğindeki çalışanlarına ilişkin verdiği beyan incelendiğinde, belgede bilgileri yazılı kişilerin ilk ilan tarihinden geriye doğru bir yıllık dönem içinde ticari faaliyette bulunulan yerde (merkezde) personel olarak çalıştığı beyan edilmesi gerekirken ihale tarihinden geriye doğru bir yıllık dönem için beyanda bulunulduğu görülmüştür. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinin ilk fıkrası ve KİK025.3/Y numaralı Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Beyannamesi standart formundaki açık düzenlemeler karşısında isteklinin beyanının uygun olmadığına ilişkin idarenin tesis ettiği işlem Kurulun çoğunluk kararı ile uygun bulunmuştur.

Kamu İhale Tebliğinin “ _İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler (_Değişik: 20 /8 _/_2011 -28031 R.G./ 12 md.) ” başlıklı 37 inci maddesinin 37.1.1. alt başlıklı maddesinde;

“ 37.1.1**.**__İsteklilerin/Adayların, teklifleri/başvuruları kapsamında,ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulundukları yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırdıklarını belgelendirmeleri gerekmektedir. Anahtar teknik personelin, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru bir yıl içinde, sigortalı hizmet listesindeki eksik gün sayısı toplamı otuz günü aşamaz.” açıklaması yer almaktadır.

Bu hüküm uyarınca, mesleki ve teknik yeterlilik kapsamında anahtar teknik personel istenilen ihalelerde, isteklilerinihaleye ilişkin ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulundukları yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırdıklarını belgelendirmeleri gerektiği, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru bir yıl içinde, çalıştırılan anahtar teknik personele ilişkin sigortalı hizmet listesindeki 30 günden az olan eksik gün sayısının olması durumunda da isteklilerce verilen beyanının kabul edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Mevzuat uyarınca, isteklilerin teklifleri kapsamında; ihale tarihi itibari ile ticari faaliyette bulundukları yerde çalıştırdıkları anahtar teknik personelin listesine ilişkin KİK025.3/Y nolu standart formu sunacakları, adı geçen standart formun ekinde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulunulan yerde çalıştırılan anahtar teknik personele ilişkin “ Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi ” ne ilişkin KİK025.4/Y nolu standart formu ve KİK025.3/Y nolu form olan anahtar teknik personel listesinde bildirilen mühendis/mimar tarafından düzenlenen, Anahtar Teknik Personel Beyannamesini (Standart Form-KİK025.2/Y) sunmaları gerekmektedir.

Başvuruya konu ihalenin ilan süresinin 7 gün olduğu ve ihale ilanının 13.09.2011 tarihi olduğu, adı geçen formda anılan istekli tarafından 13.09.2011 tarihi yerine ihale tarihi olan 04.10.2011 tarihinin yazıldığı, bu iki tarih arasında 20 gün olduğu, bu durumda istekli tarafından verilen formun ilan tarihi itibariyle verilmemesi nedeni ile geriye doğru 20 günlük sürenin açıkta kalarak formda temsil edilmediği, diğer bir anlatımla istekli tarafından verilen formun ihale tarihi itibariyle verilmesi ile formun geriye doğru 20 günlük süreyi içermeğinin anlaşılmasına karşın, yukarıda aktarılan Tebliğ açıklaması uyarınca ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru dönemdeki sigortalı hizmet kesikliğinin 30 günden az olması durumunun da mevzuat uyarınca kabul edildiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru açıkta kalan 20 günlük sürenin de 30 günlük süre içinde kaldığı, bu durumda şekil eksikliği olarak nitelendirilebilecek bu aykırılığın esasa etkili olmadığı,

Diğer yandan, tekliflerin ihale tarihinde verildiği, ilan veya davet tarihinden sonra mevzuatta anahtar teknik personel olarak tanımlanan personelin teklifin hazırlık çalışmalarında etkisinin ilk ilan veya davet tarihi ile ihale tarihi arasında rasyonel olacağı, istekli tarafından sehven ilan veya davet tarihi yerine ihale tarihinin adı geçen forma yazılmış olmasının esasa etkili olmadığı değerlendirilmiş olduğundan, bu durumda esasa etkili olmayan aykırılığın elenme gerekçesi sayılmayarak başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınması ile 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesindeki temel ilkelerin bu ihalede çalışmış olacaktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin anahtar teknik personel beyanlarına ilişkin olarak idari şartnamede öngörülen yeterlik kriterleri bütün boyutları itibariyle karşıladığı hususuna ilişkin olarak “ düzeltici işlem belirlenmesi ” yönünde karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, Kurul çoğunluğunca alınan “ itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin çoğunluk görüşüne katılıyorum.

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi