KİK Kararı: 2012/UY.I-3535

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/053
Gündem No : 75
Karar Tarihi : 05.09.2012
Karar No : 2012/UY.I-3535
BAŞVURU SAHİBİ:
Güney Yapı Ve Müh. San. Tic. Ltd. Şti., İSLİCE MAH. ŞEHİT İBRAHİM AYDIN SK. MİNARECİLER İŞHANI NO : 2 KAT : 4 D : 404 UŞAK

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Uşak Üniversitesi Yapı İşleri Ve Teknik Daire Başkanlığı, Uşak Üniversitesi Bir Eylül Yerleşkesi Yapı İşleri Ve Teknik Daire Başkanlığı İzmir Yolu Üzeri 8. Km. Pk:64200 Merkez/Uşak 64200 UŞAK

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/49165 İhale Kayıt Numaralı "Uşak Üniversitesi Bir Eylül Yerleşkesi Merkezi İdari Blok" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Uşak Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 22.05.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Uşak Üniversitesi Bir Eylül Yerleşkesi Merkezi İdari Blok” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 16.08.2012tarih ve 28775sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3109sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Sayıştay 6. Dairesinin 2007 tarihli kararında teklif mektubu ve geçici teminat dışındaki bilgi ve belgelerdeki eksikliklerin yazılı olarak idare tarafından tamamlatılması gerektiğinin ifade edildiği, İht Müh. Tic.ve San. Ltd. Şti'nin teklifinin imza sirkülerinin asıl olmadığı veya aslına uygun sureti olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, idarenin bu işleminin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 36 ve 37 nci maddesine aykırı olduğu, sunulan belgenin fotokopi olduğu anlaşıldığından belge eksikliği nedeniyle söz konusu isteklinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin rekabet, eşit muamele, güvenirlik ilkelerine ters düştüğünün düşünüldüğü,

2. İhaleye teklif veren şirketlerden Alte Grup Yapı Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi, Ceka İnşaat ve Ticaret A.Ş., Tuğrul İnş. Taahhüt Tic. San. Ltd. Şti, Adnan Gökalp, Ruto Taah. ve İnş. Ltd. Şti - Yılmaz Gürcüm İnşaat Turz.Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Hükmü Peker İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş., San-İş İnşaat San. ve Ticaret A.Ş., Arslan İnş. Taah. Müh. Elek. Elnk. Sağ. Malz. Tur. Mad. Sig. Ara. Hiz. İth. İhr .Tic. ve San. Ltd. Şti. - Ertekin Azrak Ortak Girişiminin anahtar teknik personel olarak gösterdikleri kişilerin geriye doğru bir yıllık dönemde istekli dışında başka yer de de çalıştıkları, bu kişilerden şirket müdürü veya ortağı olanların görev ve ortaklık durumlarının geriye doğru bir yıllık dönemde kesintisiz olarak devam ettiğini gösterir belge sunmadıkları, idarenin şikayet başvurusuna verdiği cevaptan Adnan Gökalp, Ruto Taah. ve İnş. Ltd. Şti - Yılmaz Gürcüm İnşaat Turz.Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, San-İş İnşaat San. ve Ticaret A.Ş. ile Arslan İnş. Taah. Müh. Elek. Elnk. Sağ. Malz. Tur. Mad. Sig. Ara. Hiz. İth. İhr .Tic. ve San. Ltd. Şti. - Ertekin Azrak Ortak Girişimine ilişkin olarak "gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar" hususuyla ilgili diğer istekliler gibi inceleme yapılmadığının anlaşıldığı, bu durumun eşit muamele ilkesine aykırı olduğu, Ruto Taah. ve İnş. Ltd. Şti - Yılmaz Gürcüm İnşaat Turz.Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, San-İş İnşaat San. ve Ticaret A.Ş. ile Arslan İnş. Taah. Müh. Elek. Elnk. Sağ. Malz. Tur. Mad. Sig. Ara. Hiz. İth. İhr .Tic. ve San. Ltd. Şti. - Ertekin Azrak Ortak Girişimine ilişkin olarak şirket müdürlerinin görev ve ortaklık durumlarının geriye doğru bir yıllık dönemde kesintisiz olarak devam ettiğini gösterir ayrı bir belge ile tevsik edilmediğinin anlaşıldığı,

3. İhaleye teklif veren şirketlerden Alte Grup Yapı Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi, Ceka İnşaat ve Ticaret A.Ş., Tuğrul İnş. Taahhüt Tic. San. Ltd. Şti, Adnan Gökalp, Ruto Taah. ve İnş. Ltd. Şti - Yılmaz Gürcüm İnşaat Turz.Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Hükmü Peker İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş., San-İş İnşaat San. ve Ticaret A.Ş., Arslan İnş. Taah. Müh. Elek. Elnk. Sağ. Malz. Tur. Mad. Sig. Ara. Hiz. İth. İhr .Tic. ve San. Ltd. Şti. - Ertekin Azrak Ortak Girişiminin sundukları mesleki ve teknik yeterliliğe ilişkin belgelerin İhale Uygulama Yönetmeliğinin 38, 39 ve 40 ıncı maddesinde ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 37 nci maddesinde belirtilen şartlara uymadığı,

4. İhaleye teklif veren şirketlerden Alte Grup Yapı Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi, Ceka İnşaat ve Ticaret A.Ş., Tuğrul İnş. Taahhüt Tic. San. Ltd. Şti, Adnan Gökalp, Ruto Taah. ve İnş. Ltd. Şti - Yılmaz Gürcüm İnşaat Turz.Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Hükmü Peker İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş., San-İş İnşaat San. ve Ticaret A.Ş., Arslan İnş. Taah. Müh. Elek. Elnk. Sağ. Malz. Tur. Mad. Sig. Ara. Hiz. İth. İhr .Tic. ve San. Ltd. Şti. - Ertekin Azrak Ortak Girişiminin sundukları ekonomik ve mali yeterliliğe ilişkin belgelerin İhale Uygulama Yönetmeliğinin 34, 35, 36 ve 37 nci maddesinde ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 36 ncı maddesinde belirtilen şartlara uymadığı

İddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin, anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde; idarece, başvuru sahibinin teklifinin aşırı düşük teklif olarak tespit edildiğinin 12.07.2012 tarihli yazıyla istekliye bildirildiği, 03.08.2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibinin teklifinin aşırı düşük teklif açıklaması sunulmadığı gerekçesiyle reddedilerek, ihalenin Metro Müh. Gıda. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar verildiği, kesinleşen ihale kararının başvuru sahibine bildirimi üzerine, istekli tarafından, ihalede bazı isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, bir isteklinin de teklifinin değerlendirmeye alınması talebiyle 08.08.2012 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun idarece uygun bulunmamasından sonra ise incelemeye konu olan itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Yapım işi ihalelerinde aşırı düşük teklif sınır değeri, idarece tespit edilen yaklaşık maliyete ve diğer geçerli tekliflere göre belirlenmekte olup; yaklaşık maliyetin, diğer isteklilerin teklif fiyatlarının ve hangi tekliflerin geçerli teklif olacağının ihale tarihinden önce tespit edilmesi mümkün olmadığından, ihaleye verilen her teklif, aşırı düşük teklif olarak kabul edilme riskini bünyesinde barındırmaktadır. Bu yönüyle, isteklilerin tekliflerini bu öngörülemez duruma göre değil, ihalede aranan idari ve teknik koşullar çerçevesinde, piyasa şartlarına uygun ve gerçekçi olarak hazırlama yükümlülüğü bulunmakta ve bu konudaki sorumluluk kendilerine ait olmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından süresi içerisinde aşırı düşük teklif açıklaması sunulmadığı gerekçesiyle, idarece isteklinin teklifinin reddedilmesi işlemi 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinin gereği olup, tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

İtirazen şikâyet başvurularının ön inceleme konuları yönünden gerekli şartları taşıyıp taşımadığı hususunun, başvurunun yapıldığı tarih itibariyle tespit edilmesi gerekmekte olup, itirazen şikâyet başvurusunun yapıldığı tarihte, isteklinin teklifinin reddedilmesine neden olan, aşırı düşük teklif açıklamasında bulunulmaması hususuna yönelik bir iddia da öne sürülmediğinden, isteklinin diğer tekliflerin değerlendirilmesine yönelik başvuruda bulunamayacağı, bu çerçevede, teklifi aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmadığı gerekçesiyle mevzuata uygun şekilde reddedilmiş olan başvuru sahibinin, diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesine yönelik iddialar bakımından başvuru ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 2 nci fıkrasının (ç) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği ve anılan Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediğinin ön inceleme aşamasında inceleneceği hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin 8 inci fıkrasında;

“Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerinde başvuruda bulunulan konuların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ve dayandığı deliller ile birlikte gösterilmesi gerektiği, işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluğun başvurana ait olacağı belirtilmiştir.

Başvuruya konu ihalede, 3 ve 4 üncü iddialar ile başvuru sahibi tarafından bazı isteklilerin ihalede sundukları tüm yeterlik belgelerine (mesleki ve teknik yeterliliğe ilişkin belgeler ile ekonomik ve mali yeterliliğe ilişkin belgeler) ilişkin olarak gerekçesiz, soyut, belge ismi dahi zikredilmeden hukuka aykırılık savında bulunulduğu, hangi belgenin hangi gerekçe ile uygun olmadığı yönünde bir tespit belirtilmediği gibi buna ilişkin hiçbir delil de sunulmadığı, itirazen şikâyet dilekçesi ile bu belgeler yönünden bir nevi yeniden inceleme talep ettiği, bu haliyle iddianın somut ve açık olmadığı ve yeniden inceleme gibi bir usulün kamu ihale mevzuatında bulunmadığı dolayısıyla da anılan mevzuatın aktarılan düzenlemelerinden hareketle, başvurunun şekil şartlarına uygun olmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendinde; Kuruma veya idareye yapılan başvurularda, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması halinde başvurunun reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından ileri sürülen iddialara ilişkin başvurunun, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, ehliyet ve şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. Sayıştay 6. Dairesinin 2007 tarihli kararında teklif mektubu ve geçici teminat dışındaki bilgi ve belgelerdeki eksikliklerin yazılı olarak idare tarafından tamamlatılması gerektiğinin ifade edildiği, İht Müh. Tic.ve San. Ltd. Şti'nin teklifinin imza sirkülerinin asıl olmadığı veya aslına uygun sureti olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, idarenin bu işleminin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 36 ve 37 nci maddesine aykırı olduğu, sunulan belgenin fotokopi olduğu anlaşıldığından belge eksikliği nedeniyle söz konusu isteklinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin rekabet, eşit muamele, güvenirlik ilkelerine ters düştüğünün düşünüldüğü,

2. İhaleye teklif veren şirketlerden Alte Grup Yapı Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi, Ceka İnşaat ve Ticaret A.Ş., Tuğrul İnş. Taahhüt Tic. San. Ltd. Şti, Adnan Gökalp, Ruto Taah. ve İnş. Ltd. Şti - Yılmaz Gürcüm İnşaat Turz.Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Hükmü Peker İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş., San-İş İnşaat San. ve Ticaret A.Ş., Arslan İnş. Taah. Müh. Elek. Elnk. Sağ. Malz. Tur. Mad. Sig. Ara. Hiz. İth. İhr .Tic. ve San. Ltd. Şti. - Ertekin Azrak Ortak Girişiminin anahtar teknik personel olarak gösterdikleri kişilerin geriye doğru bir yıllık dönemde istekli dışında başka yer de de çalıştıkları, bu kişilerden şirket müdürü veya ortağı olanların görev ve ortaklık durumlarının geriye doğru bir yıllık dönemde kesintisiz olarak devam ettiğini gösterir belge sunmadıkları, idarenin şikayet başvurusuna verdiği cevaptan Adnan Gökalp, Ruto Taah. ve İnş. Ltd. Şti - Yılmaz Gürcüm İnşaat Turz.Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, San-İş İnşaat San. ve Ticaret A.Ş. ile Arslan İnş. Taah. Müh. Elek. Elnk. Sağ. Malz. Tur. Mad. Sig. Ara. Hiz. İth. İhr .Tic. ve San. Ltd. Şti. - Ertekin Azrak Ortak Girişimine ilişkin olarak "gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar" hususuyla ilgili diğer istekliler gibi inceleme yapılmadığının anlaşıldığı, bu durumun eşit muamele ilkesine aykırı olduğu, Ruto Taah. ve İnş. Ltd. Şti - Yılmaz Gürcüm İnşaat Turz.Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, San-İş İnşaat San. ve Ticaret A.Ş. ile Arslan İnş. Taah. Müh. Elek. Elnk. Sağ. Malz. Tur. Mad. Sig. Ara. Hiz. İth. İhr .Tic. ve San. Ltd. Şti. - Ertekin Azrak Ortak Girişimine ilişkin olarak şirket müdürlerinin görev ve ortaklık durumlarının geriye doğru bir yıllık dönemde kesintisiz olarak devam ettiğini gösterir ayrı bir belge ile tevsik edilmediğinin anlaşıldığı,

3. İhaleye teklif veren şirketlerden Alte Grup Yapı Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi, Ceka İnşaat ve Ticaret A.Ş., Tuğrul İnş. Taahhüt Tic. San. Ltd. Şti, Adnan Gökalp, Ruto Taah. ve İnş. Ltd. Şti - Yılmaz Gürcüm İnşaat Turz.Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Hükmü Peker İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş., San-İş İnşaat San. ve Ticaret A.Ş., Arslan İnş. Taah. Müh. Elek. Elnk. Sağ. Malz. Tur. Mad. Sig. Ara. Hiz. İth. İhr .Tic. ve San. Ltd. Şti. - Ertekin Azrak Ortak Girişiminin sundukları mesleki ve teknik yeterliliğe ilişkin belgelerin İhale Uygulama Yönetmeliğinin 38, 39 ve 40 ıncı maddesinde ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 37 nci maddesinde belirtilen şartlara uymadığı,

4. İhaleye teklif veren şirketlerden Alte Grup Yapı Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi, Ceka İnşaat ve Ticaret A.Ş., Tuğrul İnş. Taahhüt Tic. San. Ltd. Şti, Adnan Gökalp, Ruto Taah. ve İnş. Ltd. Şti - Yılmaz Gürcüm İnşaat Turz.Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Hükmü Peker İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş., San-İş İnşaat San. ve Ticaret A.Ş., Arslan İnş. Taah. Müh. Elek. Elnk. Sağ. Malz. Tur. Mad. Sig. Ara. Hiz. İth. İhr .Tic. ve San. Ltd. Şti. - Ertekin Azrak Ortak Girişiminin sundukları ekonomik ve mali yeterliliğe ilişkin belgelerin İhale Uygulama Yönetmeliğinin 34, 35, 36 ve 37 nci maddesinde ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 36 ncı maddesinde belirtilen şartlara uymadığı

İddialarına yer verilmiştir.

Anılan Kurul kararı ile; “… _İtirazen şikâyet başvurularının ön inceleme konuları yönünden gerekli şartları taşıyıp taşımadığı hususunun, başvurunun yapıldığı tarih itibariyle tespit edilmesi gerekmekte olup, itirazen şikâyet başvurusunun yapıldığı tarihte, isteklinin teklifinin reddedilmesine neden olan, aşırı düşük teklif açıklamasında bulunulmaması hususuna yönelik bir iddia da öne sürülmediğinden, isteklinin diğer tekliflerin değerlendirilmesine yönelik başvuruda bulunamayacağı, bu çerçevede, teklifi aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmadığı gerekçesiyle mevzuata uygun şekilde reddedilmiş olan başvuru sahibinin, diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesine yönelik iddialar bakımındanbaşvuru ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.… Başvuruya konu ihalede, 3 ve 4 üncü iddialar ile başvuru sahibi tarafından bazı isteklilerin ihalede sundukları tüm yeterlik belgelerine (mesleki ve teknik yeterliliğe ilişkin belgeler ile ekonomik ve mali yeterliliğe ilişkin belgeler) ilişkin olarak gerekçesiz, soyut, belge ismi dahi zikredilmeden hukuka aykırılık savında bulunulduğu, hangi belgenin hangi gerekçe ile uygun olmadığı yönünde bir tespit belirtilmediği gibi buna ilişkin hiçbir delil de sunulmadığı, itirazen şikâyet dilekçesi ile bu belgeler yönünden bir nevi yeniden inceleme talep ettiği, bu haliyle iddianın somut ve açık olmadığı ve yeniden inceleme gibi bir usulün kamu ihale mevzuatında bulunmadığı dolayısıyla da anılan mevzuatın aktarılan düzenlemelerinden hareketle, başvurunun şekil şartlarına uygun olmadığı anlaşılmıştır. …” _denilerek, “ başvurunun reddine ” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış” olsa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden ve başvuru sahibinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmış olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, Anılan Yönetmeliğin 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin; 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından ve daha detaylı verilere itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından (Tekliflerin içeriği bilinemeyeceğinden) itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesine geçilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak işin,“ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ başvurunun reddine ” ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi