KİK Kararı: 2012/UY.I-32 (2 Ocak 2012)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/001
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 02.01.2012
Karar No : 2012/UY.I-32
BAŞVURU SAHİBİ:
Cebeci İnşaat Peyzaj Turizm Temizlik Restorasyon San. ve Dış Tic. Ltd. Şti., İSMETPAŞA MAHALLESİ UÇAK SOKAK NO:1/3 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Fatsa Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü, Mustafa Kemal Pasa Mah. Plevne Cad. 6 52400 ORDU

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/163629 İhale Kayıt Numaralı "Spor Kompleksi İç Tefrişat Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

29.12.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[4251].(0183)/2012-16Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Fatsa Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğütarafından 16.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Spor Kompleksi İç Tefrişat Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Cebeci İnşaat Peyzaj Turizm Temizlik Restorasyon San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin 30.11.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 01.12.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.12.2011tarih ve 52730sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1 ) Sundukları belgeler üzerinde TÜRMOB kaşesi bulunmamasının üçüncü kişiden kaynaklandığı ve bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılması gerektiği,

2 ) Şirket ortaklarının %50'şer pay oranına sahip olduğunun teklif kapsamında sunulan belgelerden anlaşılabileceği, ayrıca internet ortamında ticaret sicil gazetelerinin sorgulanabileceği, dolayısıyla değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından teklif kapsamında sunulan bilanço, gelir tablosu ve ortaklık durum belgesinde Serbest Muhasebeci ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlerin Kaşe Kullanma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’te öngörüldüğü şekilde özel kaşenin kullanılmadığı, ancak SMMM’nin adı-soyadı, adresi ve vergi numarasının yer aldığı kaşenin kullanıldığı tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 8.4 üncü maddesinde “İhale dokümanında istenen ve serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenerek ya da onaylanarak başvuru veya teklif kapsamında idareye sunulan belgelerde, 15/11/2002 tarihli ve 24937 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Serbest Muhasebeci ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlerin Kaşe Kullanma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik çerçevesinde temin edilen özel kaşenin kullanılması gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 37/II maddesinde “Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir….” hükmü bulunmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 57/V maddesinde de aynı yönde düzenleme yapılmış olup, konuya ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nde;

“16.6.1 İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır. Ancak,

a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir.”

açıklaması yapılmıştır.

Yukarıda aktarılan 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi, Yönetmelik ve Tebliğ hükmü kapsamında SMMM tarafından Serbest Muhasebeci ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlerin Kaşe Kullanma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’te öngörüldüğü şekilde özel kaşenin kullanılmayıp, bunun yerine SMMM’nin adı-soyadı, adresi ve vergi numarasının yer aldığı kaşenin kullanılmış olması hususu tamamlatılabilecek bir bilgi eksikliği olarak değerlendirilebileceğinden, başvuru sahibinin teklifinin anılan gerekçeyle doğrudan değerlendirme dışı bırakılması mevzuata uygun bulunmamıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

1. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinde, _“h)İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, yüzyirmiikibinüçyüzseksenyedi Türk Lirası (_yüzkırkbirbin yüzkırküç Türk Lirası ) olarak hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır. Bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmaz. Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39/XIII maddesinde ise “Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler, ortaklarından herhangi birine ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabilir. Bu durumda; her iki ortağın mezuniyet belgesinin de teklif kapsamında sunulması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 43.2 nci maddesinde ise konuyla ilgili olarak “Tüzel kişilerin (her iki ortağın da mühendis olup % 50-%50 ortak olduğu tüzel kişiler hariç) ortaklarına ait mezuniyet belgesini iş deneyimlerini tevsik için sunabilmeleri için, mezuniyet belgesi sahibi ortağın en az beş yıldır tüzel kişiliğin en az % 51 hissesine sahip olunduğunun, ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden sonra YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenen (KİK031.3/Y) nolu standart forma uygun belge ile tevsik edilmesi zorunludur.” açıklaması yapılmıştır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin teklifi kapsamında sunduğu 18 Haziran 2010 tarih ve 7588 sayılı ticaret sicil gazetesinden, şirket ortaklarının Harun Sağlam ve Cengiz Çalık olduğu tespit edilmiş olup, söz konusu ticaret sicil gazetesinde mühendis ortakların ortaklık oranlarına ilişkin herhangi bir bilgi yer almamaktadır.

Başvuru sahibi tarafından teklif kapsamında ayrıca KİK031.2/Y nolu İş Denetleme Belgesinin Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Durum Belgesi standart formunun sunulduğu ve bu belgede şirket ortaklarının adına da yer verilmek suretiyle ortaklık hisse oranının %50-%50 olarak yazıldığı tespit edilmiştir.

Başvuru konusu ihalede Cebeci İnşaat Peyzaj Turizm Temizlik Restorasyon San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından İş Denetleme Belgesinin Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Durum Belgesi formunun şirket ortaklarının %50-%50 hisseye sahip olduğunu tevsik etmek üzere sunulduğu, düzenlenen belgede hisse oranlarının %50-%50 olarak yazıldığı ve teklif kapsamında her iki mühendis ortağa ilişkin mezuniyet belgesinin de sunulduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibi Cebeci İnşaat Peyzaj Turizm Temizlik Restorasyon San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin mühendis ortaklarının hisse oranının uygun şekilde tevsik edilmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması mevzuata uygun bulunmamıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibi itirazen şikayet dilekçesinde; “ Şirket ortaklarının %50'şer pay oranına sahip olduğunun teklif kapsamında sunulan belgelerden anlaşılabileceği, ayrıca internet ortamında ticaret sicil gazetelerinin sorgulanabileceği, dolayısıyla değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuata aykırı olduğunu” iddia etmektedir.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin teklif kapsamında sunduğu 18 Haziran 2010 tarih ve 7588 sayılı ticaret sicil gazetesinden şirket ortaklarının Harun Sağlam ve Cengiz Çalık olduğu anlaşılmıştır. Ancak söz konusu ticaret sicil gazetesinde mühendis ortakların ortaklık oranlarına ilişkin herhangi bir bilgi yer almamaktadır.

Başvuru sahibi tarafından teklif kapsamında ayrıca KİK031.2/Y nolu İş Denetleme Belgesinin Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Durum Belgesi standart formunun sunulduğu ve bu belgede şirket ortaklarının adına da yer verilmek suretiyle ortaklık hisse oranının %50-%50 olarak yazıldığı anlaşılmıştır. Anılan standart formun başvuru sahibi tarafından kendi durumunu (%50-%50) tevsik etmek üzere kullanıldığı düşünülmekle birlikte, söz konusu belgede ilgili standart formdaki matbu ifadelerin de aynen yer aldığı ve bu durumda matbu ifadeler ile %50-%50 ortaklık hisse oranına ilişkin yazılan ifadelerin çelişik bir durum oluşturduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinde, _“h)İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, yüzyirmiikibinüçyüzseksenyedi Türk Lirası (_yüzkırkbirbin yüzkırküç Türk Lirası ) olarak hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır. Bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmaz. Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39/XIII maddesinde ise “Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler, ortaklarından herhangi birine ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabilir. Bu durumda; her iki ortağın mezuniyet belgesinin de teklif kapsamında sunulması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 43.2 nci maddesinde ise konuyla ilgili olarak “Tüzel kişilerin (her iki ortağın da mühendis olup % 50-%50 ortak olduğu tüzel kişiler hariç) ortaklarına ait mezuniyet belgesini iş deneyimlerini tevsik için sunabilmeleri için, mezuniyet belgesi sahibi ortağın en az beş yıldır tüzel kişiliğin en az % 51 hissesine sahip olunduğunun, ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden sonra YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenen (KİK031.3/Y) nolu standart forma uygun belge ile tevsik edilmesi zorunludur.” açıklaması yapılmıştır.

Diğer taraftan, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38/X maddesinde, “Tüzel kişi tarafından tam olarak değerlendirilmek üzere sunulan iş denetleme belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan düzenlemelerden anlaşılmaktadır ki, kamu ihale mevzuatında her iki ortağın da mühendis olup % 50-%50 ortak olduğu tüzel kişilerin bu durumu tevsiki için hangi belgeleri sunacaklarına ilişkin açık ve ayrı bir düzenleme yapılmamıştır. Bu çerçevede, Kamu İhale Kurumu tarafından her iki ortağın da mühendis olup % 50-%50 ortak olduğu tüzel kişilerin bu durumunu tevsik etmek üzere hazırlanmış bir standart form da yayımlanmamıştır. Bu durumda, anılan duruma uyan ve Kanunun tanıdığı bu haktan faydalanmak isteyen isteklilerin ilgili ticaret sicil gazetesini veya SMMM-YMM veya ticaret sicil müdürlüğü tarafından düzenlenmiş açıklayıcı belgeyi (standart forma uygun olmasına gerek bulunmamaktadır) sunmaları gerektiği düşünülmektedir. Aksi yorum, Kanun’da bir hakkın kullanılabilmesi için öngörülen şartların ihale aşamasında tevsikinin aranmayacağı gibi bir durum oluşturur ki, bunu 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatın sistematiği çerçevesinde kabul etmek mümkün değildir.

Somut olayda, teklif kapsamında her iki ortağa ait mezuniyet belgeleri sunulmuş olmakla birlikte, ticaret sicil gazetesinden veya imza sirkülerinden ortakların şirketteki hisse oranlarının %50-%50 olduğu sonucuna ulaşılamamaktadır. Bu durumda teklif kapsamında sunulan ve birbiriyle çelişik ifadeler içeren KİK031.2/Y nolu İş Denetleme Belgesinin Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Durum Belgesinin yeterli görülüp görülemeyeceği tartışılmalıdır.

Yukarıda belirtildiği üzere, kamu ihale mevzuatında her iki ortağın da mühendis olup % 50-%50 ortak olduğu tüzel kişilerin bu durumu tevsiki için hangi belgeleri sunacaklarına ilişkin açık ve ayrı bir düzenleme yapılmamış olması ve Kamu İhale Kurumu tarafından bu durumdaki tüzel kişilere uygun şekilde hazırlanmış bir standart form hazırlanmamış olması, isteklilerin Kanun’da öngörülen bir şartı tevsik zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Bu durumun nasıl tevsik edileceğine ilişkin herhangi bir belirleme yapılmadığı için bu konudaki seçim hakkı da istekliye aittir. Ancak, bütün bu hususlar isteklinin sunduğu bir belgenin içeriğinin çelişkiden uzak ve kendi içinde tutarlı olma şartını sağlamayacağı anlamına gelmemelidir. Buradan hareketle, istekli tarafından kendi durumuna uygun olduğu düşüncesiyle sunulduğu anlaşılan İş Denetleme Belgesinin Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Durum Belgesinin birbiriyle çelişik iki farklı durumu içeren ifadeler taşıması nedeniyle, başvuru konusu ihalede tevsik edici belge olarak kabul edilmemesi gerektiği ve teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Yukarıda açıklandığı üzere incelemeye konu ihalede “itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin” ilişkin karara katılmıyorum.

Adem KAMALI

Kurul Üyesi