KİK Kararı: 2012/UY.I-2777

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/039
Gündem No : 67
Karar Tarihi : 04.07.2012
Karar No : 2012/UY.I-2777
BAŞVURU SAHİBİ:
Servet Ataç / Ataçlar Müt. Müh. Ve Müş., EGS BUSİNESS PARK B2 BLOK KAT:11 NO:354 YEŞİLKÖY / İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Yapı İşleri Genel Müdürlüğü, Çetin Emeç Bulvarı No: 5 Dikmen 06460 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/133690 İhale Kayıt Numaralı "Muş Bulanık Alparslan 1 Hes Barajı 288 Adet İskan Konutu İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.06.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[1987].(0263)./2012-41E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 04.11.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Muş Bulanık Alparslan 1 HES Barajı 288 Adet İskân Konutu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Servet Ataç/Ataçlar Müt. Müh. ve Müşavirlik’in 21.05.2012 tarih ve 18922 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.05.2012 tarihli dilekçe ile doğrudan Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. Başvurunun reddine,

2)Başvuru dilekçesi ve eklerinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca idareye gönderilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. 07.02.2012 tarihli kesinleşen ihale kararı ile ihalenin Alpan İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, yapılan şikâyet üzerine anılan isteklinin anahtar teknik personelinin ilan tarihinden geriye doğru bir yıl içinde başka bir kişi bünyesinde de çalıştığının tespit edilmesi nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak kendilerinin ihale üzerinde kalan istekli olarak belirlendiği, alınan düzeltici işlem kararından sonra, anılan isteklinin idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarece on gün içinde cevap verilmemesi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, Kurul tarafından 30.04.2012 tarihinde alınan 2012/UY.III-1868 sayılı kararla, başvurunun süresinde yapılmadığı belirtilerek reddedildiği, idare tarafından, isteklinin başvurusunun doğrudan Kuruma yapılmasının zorunlu olması nedeniyle reddedilmesi gerekirken, Kurul kararı yok sayılarak ve usule uyulmadan esastan incelenmesinin yerinde olmadığı,

2. Alpan İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, Servet Ataç-Ataç Mühendislik Müşavirlik’in anahtar teknik personel olarak beyan ettiği Servet Ataç’ın, ihale ilan tarihinden geriye doğru bir yıl içinde başka bir kişi bünyesinde çalıştığının iddia edildiği, idare tarafından bu iddianın esası hakkında verilen kararın yanlış olduğu, zira anahtar teknik personel olarak beyan edilen kişinin hizmet dökümünün sehven düzenlendiği, anılan kişinin Bağ-Kur’lu olması nedeniyle daha sonra iptal ettiği, kaldı ki anahtar teknik personelin hizmet dökümünde işveren olarak görünen Atlıhan İnşaat Ltd. Şti.’nin, anahtar teknik personelin serbest meslek erbabı olarak katıldığı ortak girişimin ortağı olduğu, bu nedenle bu kişinin başka bir yerde değil, kendi adına çalıştığı, dolayısıyla teklifin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı,

3. 10.05.2012 tarihli kesinleşen ihale kararından önce değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin bulunduğu, bu durumun dikkate alınarak yeniden sınır değerin yeniden hesaplanması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerde saydamlığı ve kamuoyu denetimini sağlamakla yükümlü oldukları hüküm altına alınmıştır. Bu nedenle, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelikte, şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenlerin bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikâyet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yapacakları hükmüne yer verilmekle birlikte idarece, yapılan bir başvurunun değerlendirilmesi ve mevzuata uygun olmadığı tespit edilen bir işlemin düzeltilmesinin önünde bir engel bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde, yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırılması ve bu durumun belgelendirilmesi şartının aranacağı, anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanların, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacakları hükme bağlanmış ve gerçek kişi isteklilerin, anahtar teknik personel olarak kendini bildirmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belgenin aranmayacağı belirtilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye Servet Ataç’ın gerçek kişi istekli olarak katıldığı, başka bir istekli tarafından yapılan başvuru üzerine idare tarafından anılan kişinin geriye doğru bir yıllık süre içerisinde başka bir yerde çalışıp çalışmadığının Bağcılar Sosyal Güvenlik Merkezine sorulduğu, gönderilen cevapta, bu kişinin son olarak 2010 yılında Erzurum Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü bölgesinde çalıştığının belirtildiği, idarece bu kez Erzurum Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’ne yazı yazıldığı, gönderilen 17.04.2012 tarihli cevapta Servet Ataç’ın 22.04.2010-01.12.2010 tarihleri arasında Atlıhan İnş. Tic. Ltd. Şti.’de çalıştığının ve 09.02.1998 tarihinden itibaren 4/b kaydının (isteğe bağlı sigortalılık) devam etmesi nedeniyle, sigortalının hizmetlerinin iptal edilmesiyle primlerinin 4/b kapsamındaki sigortalılığına aktarıldığının ifade edildiği, daha sonra 23.05.2012 tarihli ikinci bir yazı ile ilk yazının dikkate alınmaması gerektiği notuyla birlikte, isteklinin 22.04.2010-01.12.2010 tarihleri arasındaki sigortalı hizmetinin, ilgilinin 09.02.1998 tarihinden itibaren 4/b kaydı devam ettiği anlaşıldığından geçersiz olduğunun belirtildiği görülmüştür.

Erzurum Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nce, isteklinin sigortalılık kaydının, 4/b kaydının da var olması nedeniyle, geçersiz sayıldığı anlaşılmakla birlikte, anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin sigortalılık kaydının, ilan tarihinden itibaren geriye doğru bir yıllık süre içinde başka bir yerde çalışıp çalışmadığının tespit edilmesi amacıyla incelendiği, dolayısıyla bu hizmetin geçersiz sayılmasının, kişinin fiili çalışmasını ortadan kaldırmayacağı sonucuna varılmıştır.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin hizmet dökümünde işveren olarak Atlıhan İnşaat Ltd. Şti. görünmekle birlikte, söz konusu işte anahtar teknik personelin ortak girişim ortağı olduğu iddiasının incelenmesi amacıyla, işyeri sicil belgesinde görülen işyeri adresinden, söz konusu işin bölünmüş yol yapım işine ilişkin olduğundan hareketle, bu işi ihale eden Karayolları Genel Müdürlüğü 12. Bölge Müdürlüğü’ne;

1. 2010/11961 İKN’li ihalenin yüklenicisinin ortak girişim olup olmadığını,

2. Ortak girişim ise ortakların kimliğini,

3. Servet Ataç’ın ihale konusu işte çalışıp çalışmadığını ve çalışmış ise görevi,

sorularak, söz konusu işe ilişkin sözleşme istenmiştir.

Gönderilen belgeler incelendiğinde, söz konusu işin yüklenicisinin Atlıhan İnş. Tur. Mad. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.-Servet Ataç Ortak Girişimi olduğu anlaşılmıştır. İlgili ihalenin ilanında, söz konusu işin konsorsiyumların katılımına kapalı olduğu görüldüğünden, ortak girişimin iş ortaklığı olduğu belirlenmiştir.

4734 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde, iş ortaklığı üyelerinin, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yaptıkları ve iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları hükmü yer almaktadır.

Bu çerçevede, Servet Ataç’ın idarenin işlemine esas teşkil eden çalışmasının, iş ortaklığının ortağı olmasından kaynaklandığı, iş ortaklığında ortakların her birinin taahhüdün tamamından sorumlu olduğu, dolayısıyla bu durumun başka bir kişi bünyesinde çalıştığı anlamına gelmeyeceği sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.17 nci maddesinde, gerek idarece gerek Kurum veya mahkemeler tarafından alınan kararlar çerçevesinde, ihale tarihi itibari ile geçerli olan teklif sayısında değişiklik olması halinde aşırı düşük teklif sınır değerinin geçerli teklifler dikkate alınarak yeniden belirleneceği açıklamasına yer verilmiştir.

Yapılan incelemede, idarece alınan 07.05.2012 tarihli ihale komisyon kararıyla teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin teklif fiyatlarının, anılan Tebliğ açıklamalarına uygun olarak, sınır değer hesabından çıkarılması suretiyle yeniden sınır değer hesaplandığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Servet Ataç/Ataçlar Müt. Müh. ve Müşavirlik’in teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde anahtar teknik personele ilişkin dile getirdiği ikinci iddiasına ilişkin olarak Kurul çoğunluğunca “ düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ikinci iddiasına yönelik olarak yapılan incelemede;

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde, yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırılması ve bu durumun belgelendirilmesi şartının aranacağı, anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanların, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacakları hükme bağlanmış ve gerçek kişi isteklilerin, anahtar teknik personel olarak kendini bildirmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belgenin aranmayacağı belirtilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye Servet ATAÇ’ın gerçek kişi istekli olarak katıldığı, başka bir istekli tarafından yapılan başvuru üzerine, idare tarafından anılan kişinin geriye doğru bir yıllık süre içerisinde başka bir yerde çalışıp çalışmadığının Bağcılar Sosyal Güvenlik Merkezine sorulduğu, gönderilen cevapta, bu kişinin son olarak 2010 yılında Erzurum Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü bölgesinde çalıştığının belirtildiği, idarece bu kez Erzurum Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’ne yazıldığı, gönderilen 17.04.2012 tarihli cevapta Servet Ataç’ın 22.04.2010-01.12.2010 tarihleri arasında Atlıhan İnş. Tic. Ltd. Şti.’de çalıştığının ve 09.02.1998 tarihinden itibaren 4/b kaydının (isteğe bağlı sigortalılık) devam etmesi nedeniyle, sigortalının hizmetlerinin iptal edilmesiyle primlerinin 4/b kapsamındaki sigortalılığına aktarıldığının ifade edildiği, daha sonra 23.05.2012 tarihli ikinci bir yazı ile ilk yazının dikkate alınmaması gerektiği notuyla birlikte, isteklinin 22.04.2010-01.12.2010 tarihleri arasındaki sigortalı hizmetinin, ilgilinin 09.02.1998 tarihinden itibaren 4/b kaydı devam ettiği anlaşıldığından geçersiz olduğunun belirtildiği anlaşılmış olmakla birlikte;

Başvuruya konu ihale ilan tarihinin 20.09.2011 tarihi olduğu, ilan tarihinden geriye doğru bir yıllık zaman diliminin 20.09.2010 tarihine kadar devam ettiği göz önüne alındığında, beyan edilen anahtar teknik personel gerçek kişinin başvuru sahibi işyeri dışında bu zaman dilimi içine denk gelen 20.09.2010-01.12.2010 tarihleri arasında 71 gün süre ile de Atlıhan İnş. Tic. Ltd. Şti.’de çalıştığının sabit olduğu, anahtar teknik personel açısından bu durumun Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40.6. maddesindeki; “ Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar, " hükmüne aykırılık taşıdığı,

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesi birinci fıkrasının (b) bendi ile,

“ köy veya mahalle muhtarı seçilenler ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan;

a) Ticari kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar,

b) Gelir vergisinden muaf olup esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar,

c) Kollektif şirketlerin ortakları,

ç) Limited şirketlerin ortakları,

d) Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları,

e) Adi komandit şirketlerin komandite ve komanditer ortakları,

f) Donatma iştirakleri ortakları,

g) Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları,

ğ) Tarımsal faaliyette bulunanlar, ” kişilerin sigortalı sayılacağı hükme bağlanmıştır.

Bu hüküm uyarınca, başvuru sahibi istekli olan gerçek kişinin 20.09.2010-01.12.2010 tarihleri arasında 71 gün süre ile hem kendi gerçek kişi altında hem de Atlıhan İnş. Tic. Ltd. Şti.’de aynı zamanda yukarıda aktarılan Kanunun 4 (b) kapsamında, hem kendi hesabına bağımsız olarak hem de Atlıhan İnş. Tic. Ltd. Şti.’de şirket ortağı olarak aynı zamanda çalıştığı hususlarının açık olduğu,

Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40.6. maddesindeki; “ Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar, " hükmü ile, ilan tarihi öncesindeki bir yıllık dönemde anahtar teknik personel olarak beyan edilecek teknik kişinin bu zaman dilimi içinde başka bir gerçek veya tüzel kişilik bünyesinde çalışmayacağının öngörüldüğü, başka bir tüzel kişilik veya gerçek kişi bünyesinde çalıştığı ispat edilen kişinin anahtar teknik personel başvurusunun kabul edilmemesi gerektiği, anahtar teknik personel olarak beyan edilen kişinin şirkette maaşlı personel veya ortak olarak çalışıp çalışmadığı hususlarının anılan mevzuat açısından önemli olmadığı, başka bir tüzel kişilik bünyesinde ortak olarak çalışması durumunun “ kendi namı hesabına çalışıyor ” şeklinde yorumlanmasının mevzuata uymadığı, şirket ortağı olarak konulan katkının şirketin bünyesine de yansıyacağı hususları bir arada değerlendirildiğinde;

Başvuru sahibinin anahtar teknik personel açısından idarece değerlendirme dışı bırakılması yönünde gerçekleştirilen idari işlemlerin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle, idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle; aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması ve başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunması gerekmektedir. Somut durumda başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yukarıda açıklanan gerekçeler ile uygun görülmesi ile, ihalenin, başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalma ihtimali bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve iddiasına ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin anahtar teknik personel beyanının mevzuata uygun olmadığı gerekçesi ile teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin idarece gerçekleştirilen idari işlemlerin yerinde olduğu, aynı zamanda, başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği hususlarında, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, “ itirazen şikayet başvurusunun reddi ” yönünde karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurulun çoğunluk kararına katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi