KİK Kararı: 2012/UY.I-2699

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/038
Gündem No : 91
Karar Tarihi : 27.06.2012
Karar No : 2012/UY.I-2699
BAŞVURU SAHİBİ:
Kartal Yol Yapı İnş. Taah.Tic. Ltd. Şti., Kızılırmak Mah. 1450. Sok. Ulus Plaza No : 9/10-11 Çurambar ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü 4.Bölge Müdürlüğü, Etlik Cad. No: 39 06110 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/27241 İhale Kayıt Numaralı "Düzce İli Dahilinde Devlet Ve İl Yollarında Muhtelif Km'lerde Sanat Yapısı, Üstyapı, Bsk Ve Çeşitli İşler Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.06.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[1961].(0225)./2012-39Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları Genel Müdürlüğü 4.Bölge Müdürlüğütarafından 29.03.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Düzce İli Dahilinde Devlet ve İl Yollarında Muhtelif Km'lerde Sanat Yapısı, Üstyapı, BSK ve Çeşitli İşler Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Kartal Yol Yapı İnş. Taah.Tic. Ltd. Şti.’nin 25.04.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.05.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 18.05.2012tarih ve 18705sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.05.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;teklif sundukları ihalede anahtar teknik personel olarak beyan ettikleri kişinin başka bir ihalede teklif sunduğunun tespit edilmesi gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları, ancak ilgili kişinin aynı zamanda işveren sıfatının bulunmasının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ncı maddesinin altıncı fıkrası çerçevesinde değerlendirilemeyeceği, bu nedenle idarenin tesis ettiği işlemde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin ilk fıkrasının (b) bendinin 4 numaralı alt bendinde, isteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgelerin istenebileceği hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalenin ilan tarihi itibariyle yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ilk fıkrasının (a) bendinde, anahtar teknik personel, gerçek veya tüzel kişi tarafından, taahhüt ettiği işlerden bağımsız olarak istihdam edilen ve şantiyede yürütülen çalışmaları merkezden yöneten kişi olarak tanımlanmış; aynı Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin ilk fıkrasında, idarece yeterlik ölçütü olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranacağı, bu şartın aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebileceği, yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintilerin, kesinti olarak kabul edilmeyeceği, altıncı fıkrasında, anahtar teknik personel olarak bildirilen kişilerin, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacakları, yedinci fıkrasında, yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi isteklilerin, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortakları, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacağı düzenlenmiştir.

Yukarıda alıntı yapılan mevzuatın değerlendirilmesi sonucunda, yapım işi ihalelerinde, ihale sürecinden bağımsız olarak, isteklinin merkezinde taahhüt altında işlere yönelik çalışan mühendis veya mimarın anahtar teknik personelin bir yeterlik ölçütü olarak düzenlenebileceği, bu durumda ilgilinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru bir yıldır anılan hukuki ilişkide bulunması gerektiği ve isteklilerin bu durumu gösterir belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerektiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan konuyla ilgili Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin altıncı fıkrasında anahtar teknik personel olarak bildirilen kişilerin, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacakları düzenlenerek, bildirilen personelin ilan veya davet tarihinden geriye doğru bir yıl içinde ve kamu ihale sözleşmesinin imzalanması durumunda, bu sözleşmenin ediminin ifası süresince başka bir işverende çalışmaması gerektiği belirtilmiştir.

İncelenen ihalede başvuru sahibi tarafından, teklif sundukları ihalede anahtar teknik personel olarak beyan ettikleri kişinin başka bir ihalede teklif sunduğunun tespit edilmesi gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları, ancak ilgili kişinin aynı zamanda işveren sıfatının bulunmasının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ncı maddesinin altıncı fıkrası çerçevesinde değerlendirilemeyeceği, bu nedenle idarenin tesis ettiği işlemde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı iddia edilmektedir.

İhalenin idari şartnamesinin 7.5.2 inci maddesinde, anahtar personel olarak, 1 (bir) adet İnşaat Mühendisi istendiği ve personelin mesleğinde beş yıl deneyime sahip olması gerektiği hususları düzenlenmiştir.

İtirazen şikâyete konu uyuşmazlık çerçevesinde, başvuru sahibinin sunduğu anahtar teknik personel belgeleri incelendiğinde, Erdal Öncü adlı gerçek kişiyi beyan ettiği, buna ilişkin gerekli standart formlar ile meslek odası kayıt belgesinin sunulduğu, ilgilinin şirket müdürü sıfatıyla ortak olduğu ve aynı zamanda 24.05.2008 tarihinden itibaren aynı şirkette çalıştığı görülmüştür.

İhalede idare tarafından yapılan değerlendirmede, yukarıda anılan belgelerde bir aykırılık tespit edilmemekle beraber Erdal Öncü adlı gerçek kişinin başka bir ihale sürecine istekli sıfatıyla katılması nedeniyle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ncı maddesinin altıncı fıkrasında yer alan anahtar teknik personel olarak beyan edilen kişinin başka bir işverende çalışmamasına dair hükmün ihlal edildiği gerekçesiyle ilgilinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Yukarıda atıf yapılan Kanun hükmü ile incelenen ihaledeki uyuşmazlık bir arada değerlendirildiğinde, ilgili Yönetmeliğin 40 ncı maddesinin altıncı fıkrasındaki düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu çerçevesinde işçi sıfatı bulunan anahtar teknik personelin, yine aynı Kanun çerçevesinde işveren sıfatı bulunan farklı yerlerde çalışmaması üzerine kurgulandığı, bu nedenle, bu fıkra çerçevesinde işlem tesis ederken en az iki farklı işverendeki yasal istihdam durumunun tespiti gerektiği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede Erdal Öncü adlı gerçek kişinin incelenen ihalenin ilan tarihinden geriye doğru bir yıl içinde başka bir işverende çalışıp çalışmadığının tespiti için 28.05.2012 tarihinde, itirazen şikâyet konusuyla ilgili olarak, başvuru sahibi istekli dahil ihaleye katılan diğer istekliler için beyan edilen personelin 07.03.2011 ile 07.03.2012 tarihleri arasında hangi işveren veya işverenler bünyesinde 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi kapsamında veya sosyal güvenlik destek primine bağlı olarak çalıştığı; bu çalışmalar süresinde herhangi bir kesinti bulunup bulunmadığı konularında Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan bilgi talep edilmiş ve gerekli bilgiler 13.06.2012 tarihinde Kuruma ulaşmıştır.

Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından gönderilen ve yukarıda atıf yapılan yazının incelenmesi sonucunda başvuru sahibi Kartal Yol Yapı İnş. Taa. ve Tic. Ltd. Şti. adlı isteklinin anahtar teknik personel olarak beyan ettiği Erdal Öncü adlı gerçek kişinin bu istekli dışında başkaca bir gerçek veya tüzel kişide çalışmadığı görülmüştür.

Yapılan bu tespitler sonucunda, Erdal Öncü adlı gerçek kişinin başvuru sahibi istekli bünyesinde çalıştığı süre boyunca başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışmadığının anlaşıldığı, bu tespitin anılan Yönetmelik hükmünün uygulanması konusunda yeterli olduğu, öte yandan beyan edilen anahtar teknik personelin başka bir ihale sürecinde istekli sıfatının bulunmasının veya iş hukuku anlamında işveren konumunda olmasının, 4857 sayılı İş Kanununun düzenlediği anlamda bir iş ilişkisini ifade etmediği de açık olduğundan, incelenen ihalede başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılmasında kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmamıştır. Bu nedenle de başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin değerlendirme bu yönde olmakla birlikte, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesinde yer alan, Kamu İhale Kurumu’nun, itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen konular ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmünden hareketle, incelenen ihalede geçerli teklif sahibi olarak belirlenen diğer isteklilerin anahtar teknik personel yeterliklerinin incelenmesi gerekmektedir.

Bu çerçevede ihalede geçerli teklif sunan isteklilerden;

Ayti İnşaat Taahhüt Otomotiv San. Tic. Ltd. Şti. adlı isteklinin anahtar teknik personel olarak beyan ettiği Kandemir Müderrisoğlu adlı gerçek kişinin incelemeye konu ihalenin ilan tarihinden geriye doğru bir yıl içinde başka bir tüzel kişi bünyesinde de çalıştığı, bu nedenle anılan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken idarenin aksi yöndeki işleminde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı;

Güven İnş. Tur. Mad. Taş. San ve Tic. Ltd. Şti. adlı isteklinin anahtar teknik personel olarak beyan ettiği Osman Sinan Sütçüoğlu adlı gerçek kişinin incelemeye konu ihalenin ilan tarihinden geriye doğru bir yıl içinde başka bir ortak girişim bünyesinde de çalıştığı, bu nedenle anılan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken, idarenin aksi yöndeki işleminde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı,

Tespit edilmiştir.

Sonuç olarak; yukarıda yapılan tespitler çerçevesinde, başvuru sahibinin iddiasının yerinde görülmesi ve eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği konusunda yapılan tespit çerçevesinde, Kartal Yol Yapı İnş. Taa. ve Tic. Ltd. Şti. adlı isteklinin teklifinin geçerli kabul edilmesi ve Ayti İnşaat Taahhüt Otomotiv San. Tic. Ltd. Şti. ile Güven İnş. Tur. Mad. Taş. San ve Tic. Ltd. Şti. adlı isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi