KİK Kararı: 2012/UY.I-2686

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/038
Gündem No : 79
Karar Tarihi : 27.06.2012
Karar No : 2012/UY.I-2686
BAŞVURU SAHİBİ:
Od - El İnş.Taah. San. Ve Tic. İth. Ve İhr. Ltd. Şti., Muratpaşa Mah. Cengiz Topel Cad. Şimşekler Apt. No 1/1 MUŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Muş Özel İdaresi, Bitlis Yolu Üzeri Karayolları Bitişiği 49100 MUŞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/10123 İhale Kayıt Numaralı "Muş Merkez Anadolu Otelcilik Turizm Meslek Lisesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.06.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[1756].(0197)./2012-38Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Muş İl Özel İdaresi tarafından 27.02.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Muş Merkez Anadolu Otelcilik Turizm Meslek Lisesi” ihalesine ilişkin olarak Od - El İnş.Taah. San. ve Tic. İth. ve İhr. Ltd. Şti.’nin 12.04.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.04.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 03.05.2012tarih ve 16827sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.04.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1 ) Şikayete konu ihalede sunulan ortaklık durum belgesinin “Standart form-31.2/Y” olması gerekirken yanlışlıkla “Standart form-31.1/Y” belgesinin sunulduğu, ihale komisyon kararında böyle bir belgenin sunulmadığının ifade edildiği, belge eksikliği kabulü olsaydı ilk oturumda değerlendirme dışı bırakılmaları gerektiği, komisyonca sunulmadığı varsayılan ortaklık durum belgesi dosyasında olmasaydı dahi değerlendirme dışı bırakma gerekçesi olmayacağı, tali belge ile istenen bilgilerin sunulan asli belgelerden anlaşılacağı, idarece sunulmadığı ifade edilen ortaklık durum belgesinin esasen teklif zarfında bulunduğu, dolayısıyla belge eksikliği olmadığı, belgenin içeriğinde yer alan ve esasa etkili olmayan giderilebilir hatanın değerlendirme dışı bırakma gerekçesi olmayacağı, “Standart form-31.1/Y” içeriğinde “…önceki bir yıl” yazarken “Standart form-31.2/Y” içeriğinde “…önceki beş yıl” yazdığı, serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilanda ve idari şartnamede açıkça belirtilmediği için sehven “bir” yazılı olan format kullanıldığı, yanlışlıkla yazılmış “bir” ifadesinin teklifin değerlendirme dışı bırakılması neden olmayacağı kanaatinde oldukları, bir ifadesinden yola çıkarak iş denetleme belgesinin 5/1 oranında değerlendirmenin de mümkün olmadığı, ihale komisyonunun diğer bilgi ve belgelerden ortaklık süresinin beş yıldan fazla olduğunu görebileceği, ihale komisyonunun bilgi tamamlatma kapsamında SMMM’den bilgi talep edebileceği, idari şartnamenin 7 nci maddesinde “Standart form-31.2/Y” belgesinin sunulacağına dair açık bir kriter yer almadığından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının ihale dokümanına aykırı olduğu,

2 ) İhale üzerinde bırakılan isteklinin şikâyete konu ihalede sunmuş olduğu iş deneyim belgesine dayanak olan ihalede sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin geçersiz iş denetleme belgesi olduğu, söz konusu iş denetleme belgesinin 25.07.2011 tarihli ve 2011/UY.II- 2540 sayılı Kurul kararı ile iptal edilmesine karar verildiği, dolayısıyla bu şikâyete konu ihalede sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin de geçersiz olduğu, bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, şikayete konu ihalede sunulan belgenin içeriğinin bir yapının baştan sona tamamlanmış hali olmadığı, aynı idare tarafından aynı işin tamamlanması amacıyla yeni bir ihaleye çıkıldığı, ihale konusu işin baştan sona bir bütün olarak yeni yapılacak bir yapım işi olduğu dikkate alındığında, söz konusu iş deneyim belgesinin kabul edilmemesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin teklifinin, iş denetleme belgesinin tam olarak değerlendirilebilmesi için sunulması gereken standart formun sunulmamasından dolayı değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinde;

“ …(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(10) Tüzel kişi tarafından tam olarak değerlendirilmek üzere sunulan iş denetleme belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur… ” hükmü yer almaktadır.

Anılan yönetmeliğin “ Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48 inci maddesinde;

“…(6) İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;

a) İş bitirme ve iş durum belge tutarları tam olarak,

b) Gerçek kişilerce denetim faaliyetleri nedeniyle alınan iş denetleme belgesi tutarları; belgeye hak kazanma tarihinden itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak,

c) Gerçek kişilerce yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları; beşte bir oranında,

ç) Tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının,

1) Yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten önce almaya hak kazandığı iş denetleme belgesi tutarı, belge sahibinin yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak,

2) Yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren almaya hak kazandığı iş denetleme belgesi tutarı, belgeye hak kazanma tarihinden itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak,

dikkate alınır.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık Durum Belgesi” başlıklı 44 üncü maddesinde;

“44.1. Tüzel kişi aday veya isteklilerin, ortaklarına ait iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları durumunda; Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuz, on ve onbirinci fıkralarında yer alan hükümler uyarınca, iş deneyim belgesi veya mezuniyet belgesi sahibi ortaklarının ortaklık hisse oranları ve sürelerine ilişkin olarak, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya YMM ya da SMMM tarafından düzenlenen belgeleri sunmaları zorunludur. Bu kapsamda;

a) Tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ortağının iş bitirme/durum/yönetme/denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda, (KİK031.1/Y) nolu standart formun,

b) Tüzel kişiliğin en az beş yıldır yarısından fazlasına sahip ortağının iş denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda; (KİK031.2/Y) nolu standart formun,

c) Tüzel kişiliğin en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip ortağının mezuniyet belgesi ile ihaleye katılım durumunda; (KİK031.3/Y) nolu standart formun,

düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir.” açıklamaları yer almaktadır.

İtirazen şikâyete konu ihaleye ait idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde;

“7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 100'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80 _?_ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20 _?_sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

…

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

YAPIM İŞLERİNDE BENZER İŞLERE DAİR TEBLİĞİN B Üst Yapı (Bina ) Grubu işlerden III. Grup Bina İşleri Benzer işe denk sayılacaktır.

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisliği ve/veya Mimarlık” düzenlemesi yapılmış ve ihale dokümanı kapsamında konuya ilişkin tüm standart formlara yer verilmiştir.

Od-El İnş. Taah. San. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini tevsiken İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından Mehmet Naci Akyıl adına düzenlenmiş, 03.06.2010 tarih ve 755.964 sayılı iş denetleme belgesi sunulduğu, söz konusu belgeden işin adının “2005 Dünya Üniversiteler Arası Yaz Oyunları Olimpiyat Köyü Konutları İnşaatı”, sözleşme tarihinin 23.01.2003, geçici kabul/tasfiye tarihinin 15.02.2006, ilgili mesleği ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının 10.793.244,00 TL olduğu anlaşılmıştır. Ayrıca, teklif zarfında Ortaklık Durum Belgesi (KİK031.1/Y nolu standart form) sunulduğu, söz konusu formun SMMM tarafından kaşelenip, imzalandığı görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinin onuncu fıkrasındaki hüküm ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık Durum Belgesi” başlıklı 44 üncü maddesinde yer alan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş denetleme belgesinin tam olarak değerlendirilebilmesi için, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin (Ortaklık Durum Belgesi - KİK031.2/Y nolu standart formun) sunulmasının zorunlu olduğu anlaşılmıştır.

Od-El İnş. Taah. San. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti.’nin teklif zarfı içeriğinde Ortaklık Durum Belgesi (KİK031.1/Y nolu standart form) sunduğu, söz konusu belgeden tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağın, belgenin düzenlendiği tarih olan 27.02.2012’den geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak istenilen şartı koruduğu, KİK031.2/Y nolu standart form-Ortaklık Durum Belgesi’nin sunulmadığı, dolayısıyla iş denetleme belgesinin tam olarak değerlendirilemeyeceği görülmüş olup, idarece anılan istekliye ait iş denetleme belgesinin beşte bir oranında değerlendirilmesinin yerinde olduğu tespit edilmiştir.

Kaldı ki, teklif ile birlikte sunulması zorunlu olan belgelerin sonradan tamamlatılması mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla, Od-El İnş. Taah. San. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti.’nin teklifi ile birlikte sunmuş olduğu belgelere göre işlem tesis edilmesi gerektiğinden, idarece adı geçen istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin teklifi idare tarafından değerlendirme dışı bırakılmış olup, birinci iddianın incelenmesi sonucunda, idarece tesis edilen işlemde mevzuata aykırı bir hususa rastlanılmamıştır.

İnceleme konusu ihalede başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınma olasılığı ortadan kalkmış olduğundan, diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesine yönelik işlemler açısından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybının veya zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, ikinci iddiaya yönelik başvurunun ehliyet bakımından reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri; 55 inci maddesinin birinci fıkrasında, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı; 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında da, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği; ikinci fıkrasında ise, Kurumun itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, isteklilerin, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği; 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında, idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği; 15 inci maddesinin birinci fıkrasında, Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği; 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde ön inceleme konuları bakımından (başvuru ehliyeti dahil) bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Bu hükümler karşısında, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusu yapan bir isteklinin, iddia konuları yönünden başvuru tarihi itibariyle ehliyetli bulunması gerekli ve yeterlidir. Başvuru ehliyetine sahip olduğu anlaşılan ve bu nedenle iddialarının esas yönünden incelenmesine geçilen bir isteklinin, bu incelemede ihaleye katılımda yeterliğe ilişkin iddialarının bazılarıyla ilgili olarak ortaya çıkan duruma göre, yeterliğe ilişkin diğer iddiaları açısından ehliyetinin bulunmadığı sonucuna ulaşmak hukuken mümkün değildir. Böyle bir uygulama, Kanun ile güvence altına alınan itirazen şikayet hakkının kısıtlanması anlamına geldiğinden, açık bir kanun hükmünün varlığını gerektirir ki, böyle bir hüküm de yoktur.

Bu itibarla, itirazen şikayet başvurusu yapan ilgilinin ihaleye katılımda yeterliğe ilişkin iki iddiasının da esastan incelenip sonuçlandırılması gerekmektedir.

Kurul kararının, başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde olmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık görülmediğine ilişkin kısmına katılmakla beraber, ikinci iddia konusu yönünden ehliyetinin bulunmadığına ilişkin kısmına katılmıyorum.

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak; ihale üzerinde bırakılan isteklinin, şikâyete konu ihalede sunmuş olduğu, iş deneyim belgesine dayanak olan ihalede, sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin geçersiz iş denetleme belgesi olduğu, söz konusu iş denetleme belgesinin 25.07.2011 tarihli ve 2011/UY.II- 2540 sayılı Kurul kararı ile iptal edilmesine karar verildiği, dolayısıyla bu şikâyete konu ihale sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin de geçersiz olduğu, bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, şikâyete konu ihalede sunulan belgenin içeriğinin bir yapının baştan sona tamamlanmış hali olmadığı, aynı idare tarafından aynı işin tamamlanması amacıyla yeni bir ihaleye çıkıldığı, ihale konusu işin baştan sona bir bütün olarak yeni yapılacak bir yapım işi olduğu dikkate alındığında, söz konusu iş deneyim belgesinin kabul edilmemesi gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin, 2. iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “… Başvuru sahibinin teklifi idare tarafındandeğerlendirme dışı bırakılmış olup , birinci iddianın incelenmesi sonucunda, idarece tesis edilen işlemde mevzuata aykırı bir hususa rastlanılmamıştır.

_İnceleme konusu ihalede, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınma olasılığı ortadan kalkmış olduğundan, diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesine yönelik işlemler açısından, başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybının veya zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, ikinci iddiaya yönelik başvurununehliyet bakımından reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. _…” ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış” olsa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak işin,“ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul kararının başvuru sahibinin 2. iddiasına yönelik kısmına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi