KİK Kararı: 2012/UY.I-2681

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/038
Gündem No : 76
Karar Tarihi : 27.06.2012
Karar No : 2012/UY.I-2681
BAŞVURU SAHİBİ:
Mustafa Koç / Koç İnşaat Müth. - Eriş İnşaat Müth. / Eriş Karanlık, 1593/1 SOKAK NO:30/9 MANSUROĞLU MAHALLESİ / İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ege Üniversitesi Uygulama Ve Araştırma Hastanesi, Ankara Cad. 35100 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/37657 İhale Kayıt Numaralı "E.Ü.Acil Servis Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.06.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[2183].(0063)./2012-46Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ege Üniversitesi Uygulama ve Araştırma HastanesiBaşhekimliği tarafından 20.04.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “E.Ü.Acil Servis Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Mustafa Koç Koç İnşaat Müth. & Eriş Karanlık Eriş İnşaat Müth. İş Ortaklığı’nın

22.05.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.05.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.06.2012 tarih ve 20832 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.06.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

Bahse konu ihalenin Barslan Yapı San ve Tic. Ltd. Şti. & Fey İnş. Tes. Müh. Isıtm. Soğ. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ikinci en avantajlı teklif olarak firmalarının içerisinde bulunduğu İş Ortaklığının belirlendiği,

Kesinleşen ihale kararı ekinde yer alan komisyon kararında Hem Yapı Uyg. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin teklifinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ncı maddesinin 7 nci fıkrası hükümlerine göre değerlendirme dışı bırakıldığının belirtildiği, anılan firmanın değerlendirme dışı bırakılması ile hesaplanan sınır değer ile ihale sürecine devam edildiği ve firmalarının dahil olduğu iş ortaklığının ikinci en avantajlı teklif olarak belirlendiği, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının sınır değeri etkilediği,

Ayrıca, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, kesinleşen ihale kararında anahtar teknik personele ait sunulmuş olan "Ortaklık Durum Belgesinin" Yönetmeliğin 40.7 nci maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığının belirtildiği, idareye bu konuda yapılan şikâyet başvurusuna verilen cevapta;

Sunulan "Ortaklık Durum Belgesinde" Mustafa Kemal Yücel'in "Belgenin düzenleme tarihinden önceki beş yıl boyunca kesintisiz olarak Hem Yapı Uyg. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin % 50'den fazlasına sahip olduğunun" belirtildiği, bununla birlikte "Ortaklık Durum Belgesinin" anılan Yönetmeliğin 39 uncu maddesinin 10 uncu fıkrasında belirtilen iş denetleme belgesinin eki olarak değerlendirildiği ve Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin 7 fıkrası kapsamında düzenlenen bir belge olmadığının belirtildiği,

İdarenin yaptığı değerlendirmenin doğru bir değerlendirme olmadığı, anılan firmanın iş deneyimini tevsik etmek için anahtar teknik personel olarak gösterdiği Namık Kemal Yücel'e ait iş deneyim belgesini sunmadığı, tam tersine firmanın kendisine ait iş deneyim belgesini sunduğu, bu haliyle anılan firmanın iş deneyim belgesini tevsik etmek için "Ortaklık Durum Belgesini" sunmasına gerek olmadığı, kaldı ki söz konusu belgenin idarenin iddia ettiği gibi ihale dosyası içerisinde sunulmuş olsa da anahtar teknik personelin durumunu tevsik eden bir belge olduğu,

Yönetmeliğin 40 ncı maddesinin 7 nci fıkrasında; "(7) Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.) Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir." düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu hüküm uyarınca tüzel kişilerde anahtar teknik personelin ortaklık süresini gösteren bir belgenin sunulmasının gerekli ve yeterli olduğunun açık olduğu, anılan firmanın ihale dosyası kapsamında sunduğu Ticaret Sicili Gazetesinden ve mali müşavir tarafından hazırlanmış olan "Ortaklık Durum Belgesinden" bu durumun tevsik edildiğinin görüldüğü, ayrıca Yönetmeliğin bahse konu maddesinde istenilen belgeler için tanımlanmış bir standart formun bulunmadığı bu durumda Yönetmeliğin 40 ncı maddesinin 7 nci fıkrasında istenilen durumu göstermek için "Ortaklık Durum Belgesinin" kullanılmasında bir sakınca olmadığı, ayrıca ortaklık durumunun ihale dosyası içerisinde yer alan Ticaret Sicili Gazetesine dayanarak ortak ve müdür vasıtasıyla teklif verme yetkisi uygun görüldükten sonra anılan şahsın aynı vasıfla anahtar teknik personel olarak gösterilebilme yeterliğini taşımadığını kabul etmenin mevzuata aykırı olduğu,

Kamu İhale Genel Tebliğinin 37.8.1 maddesi ve anılan Yönetmeliğin 40 ncı maddesinin 6 ncı fıkrası uyarınca anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden başvuru veya ilan tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca başka bir gerçek yada tüzel kişide çalışamayacaklarının belirtilmesine rağmen idare tarafından emin olunmadığı durumlarda ihaleye teklif veren tüm isteklilerin anahtar teknik personel olarak belirtildiği kişilerin SGK Sigortalı Tescil ve Hizmet Daire Başkanlığından bu şartları sağlayıp sağlamadığının araştırılması yapılmadan tekliflerin değerlendirilmesinin 4734 sayılı Kanunun 5 nci maddesine aykırı olduğu,

Sonuç olarak teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklinin ihale sürecine dahil edilerek sınır değerin yeniden hesaplanarak ihale sürecine devam edilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Bahse konu ihalenin İdari Şartnamesinde 7.5.2 nci maddesinde yapılan düzenleme ile ihalede yeterlik kriteri olarak en az beş yıl deneyimli inşaat mühendisi veya mimar anahtar teknik personelin tevsik edilmesi istenilmiştir.

Anılan ihalede 15.05.2012 tarihli ilk ihale komisyon kararı ile 12 istekliden 9’unun teklifi geçerli teklif olarak belirlenip ve sınır değer 7.029.600,00 TL tespit edilmiştir. Belirlenen sınır değerin altında teklif veren Erka İnş. Plan Proje ve Taah. Ticaret Erol Karakurt firması ve DLY Yapı Ticaret Reha Görgün firması 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmuşlar anılan isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmaması üzerine ihale Barslan Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. & Fey İnş. Tes. Müh. Isıt. Soğ. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakılmış, ikinci en avantajlı teklif olarak Mustafa Koç Koç İnşaat Müth. & Eriş Karanlık Eriş İnşaat Müth. İş Ortaklığı olarak belirlenmiş ve 15.05.2012 tarihinde komisyon kararı ihale yetkilisi tarafından onaylanmıştır.

Kesinleşen ihale kararının tebliği akabinde 22.05.2012 tarihinde başvuru sahibi yukarıda belirtilen hususlarla ilgili olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunmuş ve idare 27.05.2012 tarih ve 4908 sayılı yazı ile 5 nci kısmının şikâyet başvurusunu reddetmiştir.

Akabinde, 29.05.2012 tarihinde Namık Kemal Yücel, 30.05.2012 tarihinde Hem Yapı Uygulama San. ve Tic. Ltd. Şti. anahtar teknik personel olarak gösterilen kişilerin ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca başka bir gerçek kişi veya tüzel kişi bünyesinde çalışmaması şartını sağlayıp sağlamadığının SGK’dan sorulması gerektiğine ilişkin şikâyet başvurusunda bulunması üzerine idarece 07.06.2012 tarih ve 1328 sayılı yazı ile ihaleye teklif veren firmaların anahtar teknik personel olarak gösterdikleri son bir yıldır hangi işveren nezdinde çalıştığına ilişkin hizmet dökümleri istenilmiş, anılan idare tarafından gönderilen bilgilerin değerlendirilmesi sonucunda Oba tur. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen Yılmaz Tek’in Ada Deniz Mek. Loj. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.&Yates Yapı Tes. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının anahtar teknik personel olarak gösterdiği Mustafa Kara’nın farklı firmalarda çalıştığının tespit edilmesi üzerine anılan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçerli teklifler üzerinden sınır değer bu kez 6.960.162,60 TL olarak belirlenmiş, yeni belirlenen sınır değerin altında da aynı firmaların aşırı düşük kapsamında kaldığı, bu firmalara da aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığından tekrar sorgulama yapılmasına gerek görülmemiş ve düzeltici işlem tesis edilen 07.06.2012 tarihli komisyon kararı ile; ihale yine Barslan Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. & Fey İnş. Tes. Müh. Isıt. Soğ. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakılmış, ikinci en avantajlı teklif olarak Mustafa Koç Koç İnşaat Müth. & Eriş Karanlık Eriş İnşaat Müth. İş Ortaklığı olarak belirlenmiş ve 08.06.2012 tarihinde komisyon kararı ihale yetkilisi tarafından onaylanmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinde;

“(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.

…

(4) (Değişik:16/07/2011-27996 R.G./7 md.) Anahtar teknik personelin ilgili meslek odasına kayıtlı olması zorunludur. Bu personelin mezuniyetinden itibaren geçecek süre en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu sürenin sağlandığı hususu mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.

(5) (Değişik:16/07/2011-27996 R.G./7 md.) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.

(6) (Değişik:16/07/2011-27996 R.G./7 md.) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.

(7) Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.) Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir…..” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Madde 37-İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler (Değişik: 20/8/2011-28031 R.G./ 12 md.)” başlıklı 37 nci maddesinde;

“37.1.Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesi uyarınca, aday veya isteklilerden anahtar teknik personel istenilmesi durumunda aşağıdaki hususlara dikkat edilmesi gerekmektedir.

37.1.1. İsteklilerin/Adayların, teklifleri/başvuruları kapsamında, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulundukları yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırdıklarını belgelendirmeleri gerekmektedir. Anahtar teknik personelin, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru bir yıl içinde, sigortalı hizmet listesindeki eksik gün sayısı toplamı otuz günü aşamaz.

37.1.2. Anahtar teknik personel bakımından, ticari faaliyette bulunulan yer olarak, ticari işletmelerde ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şube adresi, esnaf ve sanatkârlar için ise sicilde kayıtlı adres kabul edilecektir.

37.1.3. İstekliler/Adaylar, teklifleri/başvuruları kapsamında; ihale/ön yeterlik tarihi itibari ile ticari faaliyette bulundukları yerde çalıştırdıkları anahtar teknik personelin listesini (Standart Form-KİK025.3/Y) sunacaklardır. Ayrıca adı geçen standart formun ekinde, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulunulan yerde çalıştırılan anahtar teknik personele ilişkin “Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi” (Standart Form-KİK025.4/Y) ve anahtar teknik personel listesinde (Standart Form-KİK025.3/Y) bildirilen mühendis/mimar tarafından düzenlenen, Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) yer alacaktır.

37.1.4. Anahtar teknik personel listesinde (Standart Form-KİK025.3/Y) bildirilen mühendis/mimarların; mezuniyet belgelerinin, ilgili meslek odasına kayıtlı olduklarını gösterir üye kayıt belgelerinin, ilgisine göre Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı; “Hizmet Bildirimi” veya personelin işe alındığını gösteren belgelerin adı geçen liste ekinde sunulması gerekmektedir.

37.1.5. “Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi” (Standart Form-KİK025.4/Y) ekinde, listedeki personele ilişkin mezuniyet belgeleri ve Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi”nin yer alması gereklidir.

37.1.6. Anahtar teknik personelin mezuniyetinden itibaren geçecek süre en fazla beş yıl olarak öngörülebilecek olup, idarelerce bu süreden daha az bir süre de öngörülebilir. Anahtar teknik personelde, belli bir süre benzer işte çalışma ve lisansüstü eğitim yapmış olma koşulunun aranmaması gerekmektedir. Anahtar teknik personelin mezuniyetinde itibaren geçecek süre belirlenirken kıst olarak (ay ve gün) hesaplama yapılmayacaktır. ..

37.1.7. Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasındaki; “Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmünde yer alan, “limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar” ibaresinden, temsil yetkisi verilen müdür veya müdürler anlaşılması gerekmektedir. Tüzel kişilerin yukarıda sayılan görev veye unvandaki kişiler dışındaki mühendis veya mimar ortakların anahtar teknik personel olarak gösterilebilmesi için bu kişilerin isteklinin bünyesinde çalıştığının sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilmesi zorunludur. Anahtar teknik personel olarak şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakların bildirilmesi durumunda; ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır, ilgisine göre söz konusu görevlerde bulunan ve/veya ortak olan kişilerin, anahtar teknik personel niteliğini haiz olduklarının ve görev ve/veya ortaklık sürelerinin belgelendirilmesi zorunlu olup ayrıca bu kişilerin Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) sunmaları gerekmektedir….” açıklaması yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 11 inci maddesinde;

“11.1. İhaleye katılan tüzel kişinin, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğine göre ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesinin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

11.2. Ortaklık durum belgesinin kimin tarafından düzenleneceği ve hangi durumlarda aday veya isteklilerce sunulmasının zorunlu olduğu hususlarına İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı maddesinde yer verilmiştir. Sunulacak belgenin İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan ilgili standart forma uygun şekilde ve ihalenin ilk ilan veya ihaleye davet tarihinden sonra YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenmiş olması zorunludur.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinde;

“(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

…

(9) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./6 md.)Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(10) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./6 md.)Tüzel kişi tarafından tam olarak değerlendirilmek üzere sunulan iş denetleme belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(11) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./6 md.)Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur…” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu ihalenin İdari Şartnamesinde 7.5.2 nci maddesinde yapılan düzenleme ile ihalede yeterlik kriteri olarak en az beş yıl deneyimli inşaat mühendisi veya mimar anahtar teknik personelin tevsik edilmesi istenilmiştir.

İncelemeye konu ihalede 15.05.2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile Doğan Karataş Ltd. Şti., Hem Yapı Uyg. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Uzman Mimarlık Ltd. Şti. & Pensev Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifi anahtar teknik personel olarak sunulan kişiye ait “Ortaklık Durum Belgesinin” mevzuata uygun olmadığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca teklifleri değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Anılan Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca; limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortakların, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacak ve bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerekmektedir.

Bahse konu ihalede Hem Yapı Uyg. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anahtar teknik personel olarak Mustafa Kemal Yücel’in gösterildiği, anılan Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca; limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortakların, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerekirken bu hususa ilişkin bir belge sunmadığı anlaşıldığından anılan isteklinin teklifinin Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, başvuru sahibi tarafından "Ortaklık Durum Belgesinden" bu durumun tevsik edildiğinin görüldüğü, ayrıca Yönetmeliğin bahse konu maddesinde istenilen belgeler için tanımlanmış bir standart formunun bulunmadığı bu durumda Yönetmeliğin 40 ncı maddesinin 7 nci fıkrasında istenilen durumu göstermek için "Ortaklık Durum Belgesinin" kullanılmasında bir sakınca olmadığı, ayrıca ortaklık durumunun ihale dosyası içerisinde yer alan Ticaret Sicili Gazetesine dayanarak ortak ve müdür vasıtasıyla teklif verme yetkisi uygun görüldükten sonra anılan şahsın aynı vasıfla anahtar teknik personel olarak gösterilebilme yeterliğini taşımadığını kabul etmenin mevzuata aykırı olduğu, iddiasının incelenmesinde;

Ortaklık Durum Belgesi, İhaleye katılan tüzel kişinin, iş deneyimini tevsik etmek için ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde teklifi ekinde söz konusu iş deneyim belgesi ile birlikte vermesi gereken anılan Yönetmeliğin 39 uncu maddesinde sayılan belgeleri tanımlamaktadır. Bahse konu ihalede Hem Yapı Uyg. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini tevsik etmek için anılan şirket adına düzenlenen İş Bitirme Belgesi sunulmuştur. Şirket ortağına ilişkin iş deneyim belgesi kullanılmadığından sunulmasına gerek olmadığı halde anılan istekli tarafından “Ortaklık Durum Belgesi”nin (İş Denetleme Belgesinin Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Durum Belgesi Standart Form-KİK031.2/Y) teklif ekinde sunulduğu görülmüştür.

Söz konusu “Ortaklık Durum Belgesinin” anahtar teknik personelin tevsikine ilişkin anılan Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin 7 nci fıkrasında düzenlenen belge niteliğini taşımadığı, söz konusu belgenin anılan Yönetmeliğin 39 uncu maddesinde iş deneyimini tevsik için iş deneyim belgesi ekinde sunulması gereken bir belge olduğundan anılan isteklinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Başvuru sahibi tarafından SGK Sigortalı Tescil ve Hizmet Daire Başkanlığından bu şartları sağlayıp sağlamadığının araştırılması yapılmadan tekliflerin değerlendirilmesinin 4734 sayılı Kanunun 5 nci maddesine aykırı olduğu iddiasının incelenmesinde;

Bahse konu hususun idareye yapılan şikayet başvurusunda yer almadığı görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde;

“…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında;“(10) İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri uyarınca şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlarda itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından başvuru sahibinin bahse konu iddialarının reddi gerekmektedir.

Bununla birlikte; bahse konu ihalede yapılan şikâyet başvurusu üzerine 07.06.2012 tarih ve 1328 sayılı yazı ile SGK İzmir İl Müdürlüğünden anahtar teknik personele ilişkin gerekli yazışmaların yapılarak ihaleyi sonuçlandırdığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde anahtar teknik personele ilişkin dile getirdiği iddiasına ilişkin olarak Kurul çoğunluğunca “ itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasına yönelik olarak;

Bahse konu ihalenin İdari Şartnamesinde 7.5.2 nci maddesinde yapılan düzenleme ile ihalede yeterlik kriteri olarak en az beş yıl deneyimli inşaat mühendisi veya mimar anahtar teknik personelin tevsik edilmesi istenilmiştir.

İncelemeye konu ihalede 15.05.2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile Doğan Karataş Ltd. Şti., Hem Yapı Uyg. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Uzman Mimarlık Ltd. Şti. & Pensev Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifi anahtar teknik personel olarak sunulan kişiye ait “Ortaklık Durum Belgesinin” mevzuata uygun olmadığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40.7 nci maddesi uyarınca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işlemi Kurulca verilen Karar uyarınca mevzuata uygun bulunmuştur.

Bu üç isteklinin teklifi kapsamında anahtar teknik personel ile ilgili sunduğu bilgi ve belgelere yönelik yapılan incelemede;

A- İstekli Doğan Karataş Ltd. Şti. tarafından şirketin % 50 ortağı ve teknik müdürü İnşaat Mühendisi Ömer HACIBALOĞLU’nun anahtar teknik personel olarak beyan edildiği, buna ilişkin olarak anahtar teknik personel beyannamesinin, “ Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçindeki Anahtar Teknik Personel ” Listesinin, adı geçen şahsın şirket müdürü olduğunu belirten 09.03.2011 tarih ve 7768 sayılı Türkiye ticaret Sicili Gazetesinin 72 inci sayfasının örneğinin, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Hulusi UGRAŞ tarafından düzenlenerek onaylanan 20.04.2012 tarihli ortaklık durum belgesinin, Ömer HACIBALOĞLU’nun diplomasının onaylı örneği ile adı geçen şahsın Ankara İnşaat mühendisleri Odasına kayıt olduğunu belirten 18.04.2012 tarihli belgenin sunulduğu anlaşılmıştır.

B- İstekli Uzman Ltd. Şti.+Pensev Sevenoğlu Ltd. Şti. İş Ortaklığının % 51 hisseli pilot ortağı olan Uzman Ltd. Şti.’de % 96,25 lik hisseye sahip Gökhan ÖZER firma ortağı olduğunu belirten Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Mustafa TEZGÜN tarafından onaylanan 19.04.2012 tarihli ortaklık durum belgesinin, Gökhan ÖZER’in İzmir İnşaat Mühendisleri Odasına kayıt olduğunu belirten 19.04.2012 tarihli belgenin, Gökhan ÖZER’in 27 yıllık inşaat mühendisi olduğu bilgisini içeren Anahtar Teknik Personel Listesinin, adı geçen şahsın Anahtar Teknik Personel Beyannamesi ile diploma örneğinin ve adı geçen şahsın şirket müdürü olarak şirketi temsil ve ilzama yetkili olduğunu belirten 21.01.2003 tarih ve 57 sayılı Türkiye ticaret Sicili Gazetesinin 402 inci sayfasının örneğinin sunulduğu anlaşılmıştır.

C- İstekli Hem Yapı Ltd. Şti.nin % 80 ortağı Mustafa Kemal YÜCEL’in anahtar teknik personel olarak beyan edildiği, Mustafa Kemal YÜCEL’in şirketin % 80 ortağı olduğunu belirten Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Hüseyin KALENDER tarafından düzenlenerek onaylanan 18.04.2012 tarihli ortaklık durum belgesinin, Anahtar Teknik Personel Listesinin, Mustafa Kemal YÜCEL’in diploma örneği ile adı geçen şahsın İstanbul Mimarlar Odasına kayıtlı mimar olduğunu gösteren 18.04.2012 tarihli belgenin ve adı geçen şahsın şirket müdürü olarak şirketi temsil ve ilzama yetkili olduğunu belirten 19.01.2007 tarih ve 6727 sayılı Türkiye ticaret Sicili Gazetesinin 830 uncu sayfasının örneğinin sunulduğu anlaşılmıştır.

İncelemeye konu ihalenin ilan tarihi olan 28.03.2012 tarihi itibariyle yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler ” başlıklı 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasında, “ Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları,limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar , anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.)Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu üç istekli tarafından anahtar teknik personel olarak beyan edilen adı geçen kişilerin ihale ilan tarihinden geriye doğru bir yıl öncesine kadar adı geçen tüzel kişiliklerde kesintisiz görev yaptıkları hususu ile ihale ilan tarihinden bir yıl öncesine kadar anılan tüzel kişiliklerde hakim ortak ve şirket müdürü sıfatlarına haiz olduğu hususlarının, mezkur yönetmeliğinin yukarıda verilen 40 ıncı maddesinin 7 nci fıkrası hükmü uyarınca; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerekmektedir.

Bu amaçla, belirtilen istekliler tarafından teklifleri kapsamında yukarıda sunulan belgelerin yalnızca limited şirketlerde şirketin ortaklık yapısı ile adı geçen şahısların şirketin müdürü ve ortağı olduklarını ortaya koyduğu, diğer bir ifadeyle bu belgelerde adı geçen şahısların şirket müdürü statüsünde geçirdikleri sürelere ilişkin herhangi bir bilginin yer almadığı görülmektedir. Bu durum, her ne kadar şirketlerin hakim ortağı ve müdürleri statüsünde geçirilen sürenin mezkür Yönetmelik maddesinde öngörüldüğü şekliyle tevsik edilmediğini akla getirse de,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin anılan maddesinin yedinci maddesi hükmü lafzından hareketle, limited şirketlerde müdürlük görev süresinin tevsikinin yalnızca mali müşavir raporu ya da ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenecek olan belgelere hasredildiğinden bahisle, teklif vermeye yetkili olunduğunu gösteren belgelerin bahsi geçen keyfiyetinin ortaya koyma kabiliyetinin bulunmadığı ileri sürülebilir. Ancak, bu argümanın kabulü halinde, adı geçen anahtar teknik personel kişilerin şirketlerin müdürü vasfıyla teklif verme yetkisi uygun görüldükten sonra, anılan şahısların aynı vasıfla anahtar teknik personel olarak gösterilebilme yeterliliğini haiz olmadığı kabul etmek gibi bir tutarsızlık tezahür edecektir. Diğer bir ifadeyle, başvuruda bulunma yetkisinin kaynağı olan çoğunluk hisseye sahip şirket hakim ortağı ve müdürlük görevinin ihale tarihi itibariyle güncel olduğu ve bahsi geçen şirketin son durumumu yansıttığı bir kere kabul edildikten sonra (bu kabul yapılmamış olsaydı, bu adayın “ şirketin son durumunu gösterir ticaret sicil gazetesi örneği sunmadığı ” gerekçesiyle başvurusu yeterli bulunmamış olması gerekir idi), artık şirket ortağı ve müdürlüğü görevinin güncelliğinin ilgili ticaret sicil memurluğunca bir kere daha ortaya konulmasına gerek bulunmamaktadır.

Bahsi geçen tutarsızlıklar, birbiri ile çelişen Yönetmelik düzenlemelerinin kural dışı boşluk oluşturmasına sebebiyet vermekte, yani soyut düzenlemelerin ihtilaf konusu hususi duruma; anlamlı, tutarlı ve 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine uygun bir şekilde tatbik edilmesine imkan vermemektedir. Kural dışı boşluğun, yargısal faaliyetlerde hakimin boşluk doldurması ile, yürütme faaliyetinde ise idarenin takdir yetkisi ile giderilebileceği bilinmektedir. Binaenaleyh, idareler ve Kurum tarafından bu takdir yetkisinin; isteklinin dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket ettiği göz önünde bulundurularak ve de “ kamu kaynaklarının etkin-verimli kullanılması ”, “ ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ” ilkeleri ile düzenlemelerin “ açıklığı ” ve “ hukuki güvenirliği ” esasları çerçevesinde kullanmak hususunda mütereddit davranmaması iktiza etmektedir.

Somut olayda, belirtilen isteklilerin anahtar teknik personele ilişkin sunduğu belgelere bir bütünlük içinde bakıldığında, limited şirket ortağı ve müdürü olduklarının teklifleri ekinde sundukları bilgi ve belgelerden açık anlaşıldığı, bu durumda, tüzel kişiliklerin anahtar teknik personel belgelerinin uygun olmadığı gerekçesiyle adı geçen isteklilerin bu açıdan yeterli bulunmamasının mevzuata uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

Benzer konuya ilişkin açılan davaya ilişkin Ankara 16 ncı İdare Mahkemesi tarafından verilen 09.02.2012 tarih ve E:2011/2405 sayılı kararda; “ …dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden,davacı şirket tarafından Ankara Ticaret Sicil Memurluğundan, ortakların ve bu ortakların hisse adet ve tutarlarını gösteren 19.08.2011 tarihli yazının alındığı, yine bu konu ile ilgili olarak 13.02.2009 tarih ve 7249 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi örneğinin sunulduğu, bu bağlamda davacının kesintisiz çalıştığının karine olarak kabul edilmesi gerektiği, tereddüde mahal bırakılmaması açısından ise yukarıda yer verilen kanun hükmü uyarınca teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliğinin giderimi noktasında Kamu İhale Kanununun 37. Maddesi bağlamında belgelerde bulunan bilgi eksikliğinin idarece belirlenen sürede tamamlatılmasının yazılı olarak istenmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen dava konusu kararda hukuka ve mevzuata uyarlık görülmemiştir.” gerekçelerine değinilerek, Ticaret Sicil Gazetesi örneğinden kesintisiz çalışıldığının karine olarak kabul edilmesinin gerektiğinden bahisle tereddüde mahal bırakılmaması açısından ise konunun teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliğinin giderimi ile karşılanabileceği hususlarında yaklaşım yapılmıştır.

Dolayısıyla, başvuruda bulunma yetkisini gösteren belgelerden anahtar teknik personel olarak gösterilen kişilerin şirketin ortağı ve müdürü olduğu hususunun açıkça anlaşılabildiği durumlarda, Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde hüküm altına alınan mali müşavir raporu veya ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenen belgelerin sunulma zorunluluğunun aranmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Doğan Karataş Ltd. Şti., Hem Yapı Uyg. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Uzman Mimarlık Ltd. Şti. & Pensev Ltd. Şti. İş Ortaklığının anahtar teknik personele ilişkin öngörülen yeterlik kriterini yukarıda aktarılan değerlendirmeler uyarınca karşıladıkları, bu nedenle, belirtilen isteklilerin bu açıdan yeterli bulunması gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu hususa ilişkin Kurulca verilen karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi