KİK Kararı: 2012/UY.I-2531

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/037
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 20.06.2012
Karar No : 2012/UY.I-2531
BAŞVURU SAHİBİ:
Ceylan İnş. Ve Tic. A.Ş., CİNNAH CAD. KULOĞLU SOK. NO : 19/1 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kamulaştırma Toplulaştırma Ve Dağıtım Dairesi Başkanlığı, Eskişehir Yolu 9. Km 06530 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/27320 İhale Kayıt Numaralı "Aşağı Seyhan Ovası (Tarsus) Kapalı Drenaj Ve Tigh Projesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

14.06.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[2087].(0274)./2012-8E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Kamulaştırma Toplulaştırma ve Dağıtım Dairesi Başkanlığı tarafından 18.06.2012 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Aşağı Seyhan Ovası (Tarsus) Kapalı Drenaj ve TİGH Projesi” ihalesine ilişkin olarak Ceylan İnş. ve Tic. A.Ş.’nin 15.05.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.05.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 30.05.2012 tarih ve 19959 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.05.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; anahtar teknik personel olarak gösterilen yönetim kurulu başkanı ile ilgili yeminli malî müşavir onaylı belgede tarih bulunmadığı gerekçesiyle idarece değerlendirme dışı bırakıldıkları; ancak Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinde tarih bulunmasının zorunlu tutulmadığı, 2007 ve 2010 tarihli Ticaret Sicil Gazetelerinin ön yeterlik dosyasında sunulduğu iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdare tarafından ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen belgelerin incelenmesi neticesinde; başvuruya konu ihalenin adının “ Aşağı Seyhan Ovası (Tarsus) Kapalı Drenaj ve TİGH Projesi” olduğu, belli istekliler arasında ihale usûlü ile birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihaleye çıkıldığı, 14 isteklinin ön yeterlik başvurusunda bulunduğu,ilan tarihinin 29.03.2012, ihale tarihinin 18.06.2012olduğu**,** başvuru sahibi Ceylan İnş. ve Tic. A.Ş.’nin teklif dosyasında sunduğu yeminli malî müşavir onaylı beyanda tarih bulunmaması gerekçesiyle, teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmektedir.

İşe ait ön yeterlik şartnamesinin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı7.5 inci maddesinde;

“7.5.2.

Adet

Meslekî Unvan

Meslekî Özellikleri

1

İnşaat Mühendisi veya Ziraat Mühendisi

5 yıl deneyimli.

Adayın; ticari faaliyette bulunduğu yerde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak, yukarıda belirtilen sayı ve nitelikte anahtar teknik personeli çalıştırması ve bu durumu belgelendirmesi gereklidir. Bu personel için mezuniyetinden itibaren geçirilmesi gereken sürenin sağlandığı hususu; mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, adayın bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı "Hizmet Bildirimi" ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.

Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinde ;

“(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.

…

(5) Anahtar teknik personel olarak bildirilen mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.

(6) Anahtar teknik personel olarak bildirilen kişiler, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.

(7) Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları,ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir… ” hükmü yer almaktadır.

20 Ağustos 2011 tarih ve 28031 sayılı Resmî Gazete iledeğişikliğe uğrayan Kamu İhale Genel Tebliğinin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 37 nci maddesinde;

_“37.1.1._İsteklilerin/Adayların, teklifleri/başvuruları kapsamında, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulundukları yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırdıklarını belgelendirmeleri gerekmektedir. Anahtar teknik personelin, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru bir yıl içinde, sigortalı hizmet listesindeki eksik gün sayısı toplamı otuz günü aşamaz.”

…

“37.1.7. Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasındaki ; “ Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir. ” hükmünde yer alan, “ limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar ” ibaresinden, temsil yetkisi verilen müdür veya müdürler anlaşılması gerekmektedir. Tüzel kişilerin yukarıda sayılan görev veye unvandaki kişiler dışındaki mühendis veya mimar ortakların anahtar teknik personel olarak gösterilebilmesi için bu kişilerin isteklinin bünyesinde çalıştığının sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilmesi zorunludur. Anahtar teknik personel olarak şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakların bildirilmesi durumunda; ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır, ilgisine göre söz konusu görevlerde bulunan ve/veya ortak olan kişilerin, anahtar teknik personel niteliğini haiz olduklarının ve görev ve/veya ortaklık sürelerinin belgelendirilmesi zorunlu olup ayrıca bu kişilerin Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) sunmaları gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibi Ceylan İnş. ve Tic. A.Ş.’nin teklif dosyasında sunduğu Yeminli Malî Müşavir tarafından onaylanmış ortaklık durum belgesinde; “ Cinnah Cad. Kuloğlu Sokak No:19/1 Çankaya/Ankara adresinde faaliyette bulunan Ceylan İnşaat ve Ticaret A.Ş.’nin 29.11.2007 yılında yapılan olağan genel kurul toplantısında üç yıllığına yönetim kurulu üyeliklerine seçilen Zeynel Ceylan, Kâmil Ceylan, …. şirket merkezinde toplanmış ve şirketin temsil ve ilzamı ile ilgili olarak aşağıdaki kararı almıştır.

Şirket Yönetim Kurulu başkanlığına Zeynel Ceylan, Başkan Vekilliğine Kamil Ceylan üyeliğe ise Nezir Ceylan, Rıza Ceylan, Şahin Ceylan seçilmiş oldukları görülmüş olup Yönetim Kurulu başkanı Zeynel Ceylan’ın halen yönetim kurulu başkanlığını ifaa ettiği görülmüştür.

Ekler: 11 Aralık 2007 tarih ve 6955 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi

26 Kasım 2010 tarih ve 7695 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi.” şeklinde beyan yer aldığı, belgede tarih ile birlikte yönetim kurulu başkanlığı görevinin kesintisiz olarak yerine getirilip getirilmediğine ilişkin bir bilginin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda yer verilen hükümlerinden anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakların anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, bu kişiler için isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacağı; ancak bu kişilerin tüzel kişilikte en az bir yıldır ortak olduklarının ve müdürlük görevini yürüttüklerinin ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya SMMM tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Buna göre, sunulan yeminli malî müşavir onaylı ortaklık durum belgesinin ve ekinde sunulan Ticaret Sicil Gazetelerinin, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliğinde öngörülen unsurları taşımadığı, idarece işleme dayanak teşkil eden Kamu İhale Genel Tebliğinin 37.2.4 üncü maddesinin yürürlükten kaldırıldığı; ancak anılan Tebliğin 20.08.2011 tarih ve 28031 sayılı Resmi Gazete ile değişik 37.1.7 nci maddesine dayanılarak teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekmekle birlikte, teklif hâlihazırda değerlendirme dışı bırakıldığından bu durum mevzuata uygun görüldüğünden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İhalenin ilân tarihi 29.03.2012 olup, ihaleye 10.04.2012 tarihinde ön yeterlik başvurusunda bulunan Altındağ İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. ve İsmail Özhelvacı İnş. Taah. Tur. Ltd. Şti.’nin teklifleri anahtar teknik personele ilişkin Mart 2012 SGK hizmet bildirimi belgelerinin sunulmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.

İsteklilerin ön yeterlik dosyalarının incelenmesinden; 2012 Ocak ve Şubat ayı belgelerinin sunulduğu; ancak 2012 yılı Mart ayı belgelerinin sunulmadığı anlaşılmıştır.

20.08.2011 tarih ve 28031 sayılı Resmi Gazete ile değişikliğe uğrayan Kamu İhale Genel Tebliğinin 37.1.9 uncu maddesindeki örnek olayla kıyaslandığında, ilânın yayımlandığı aya ait Sosyal Güvenlik Kurumu belgesinin sunulması zorunlu tutulmamış, bahse konu Tebliğdeki açıklamaya göre ancak “düzenlenmiş ise” bu aya ait belgenin sunulması aranmıştır.

28.09.2008 tarihli ve 27011 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Aylık Prim ve Hizmet Belgesinin Sosyal Güvenlik Kurumuna Verilmesine ve Primlerin Ödenme Sürelerine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğin 2.2.1 inci maddesinde; 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanları çalıştıran özel nitelikteki işyeri işverenlerinin, carî aya ilişkin olarak düzenleyecekleri asıl, ek veya iptal nitelikteki aylık prim ve hizmet belgelerini, en geç belgenin ilişkin olduğu ayı izleyen ayın 23’ünde saat 23.59’a kadar e-Sigorta kanalıyla Kuruma göndermek zorunda oldukları hususu düzenlenmiştir.

Aktarılan düzenlemeler bir arada dikkate alındığında, ihalenin ilân tarihi 29.03.2012 olduğundan, 2012 yılı Mart ayına ait SGK hizmet bildirimini sunmayan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması işleminin uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden Altındağ İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. ve İsmail Özhelvacı İnş. Taah Tur. Ltd. Şti’nin başvurularının yeniden değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde anahtar teknik personele ilişkin dile getirdiği iddiasına ilişkin olarak Kurul çoğunluğunca “ düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasına yönelik olarak;

4734 sayılı Kanunun 20 nci maddesi uyarınca belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen ihaleye ait ön yeterlik şartnamesinin 7.5.2 nci maddesi uyarınca, 5 Yıl Deneyimli 1 adet Ziraat Mühendisi veya Harita Mühendisinin anahtar teknik personel olarak istenildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi Ceylan İnş. ve Tic. A. Ş. tarafından ön yeterlik başvurularında anahtar teknik personel olarak; şirket yönetim kurulu başkanı 39 yıllık deneyimli inşaat mühendisi Zetnel CEYLAN’ın beyan edildiği,

Ceylan İnş. ve Tic. A.Ş.’nin ön yeterlik başvurusunda sunduğu YMM onaylı beyanın ihale komisyonunca, “ Belgede, Zeynel CEYLAN’ın Yönetim Kurulu başkanı olduğu belirtilmekle birlikte, belgede herhangi bir tarih bulunmamakta, ilan tarihinden geriye doğru bir yıldır çalıştığını gösteren bir ifade yer almamaktadır.” gerekçesine dayanılarak kabul edilmediği ve anılan adaya bu yüzden ön yeterlilik aşamasında yeterlilik verilmediği,

Anlaşılmış olup, başvuru sahibi üzerinde anahtar teknik personele yönelik olarak idarece yapılan değerlendirme Kurul Kararı uyarınca uygun bulunmuştur.

Başvuru sahibinin ön yeterlik başvurusu kapsamında anahtar teknik personel ile ilgili sunduğu bilgi ve belgeler incelendiğinde;

39 yıllık deneyim sahibi İnşaat Mühendisi Zeynel CEYLAN’ın yönetim kulu başkanı olduğunun belirten başvuru sahibi tarafından imzalanarak onaylanmış “ Anahtar Teknik Personel Listesi ”nin (Standart Form-KİK025.1/Y),

İnşaat Mühendisi Zeynel CEYLAN’ın yönetim kurulu başkanı olduğu, mezuniyet tarihinin 18.10.1973 tarihi olduğunu ve işe yönetim kurulu başkanı sıfatı ile girdiğini gösteren başvuru sahibi tarafından imzalanarak tasdik edilmiş ve “ Zeynel CEYLAN’ın ilk ilan tarihinden geriye doğru bir yıllık dönem içinde ticari faaliyette bulunduğum yerde anahtar teknik personelim olarak çalıştığını ” yönünde beyanını içeren “ Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi ” nin (Standart Form-KİK025.4/Y),

Zeynel CEYLAN tarafından imzalanmış “ Anahtar Teknik Personel Beyannamesi ”nin (Standart Form-KİK025.2/Y),

Başvuru sahibi tarafından imzalanmış ve tasdik edilmiş, Zeynel CEYLAN’ın 39 yıllık mezun olduğunu ve yönetim kurulu başkanı olduğunu belirten ve “ Zeynel CEYLAN’nın ön yeterlik tarihi itibariyle içinde ticari faaliyette bulunduğum yerde anahtar teknik personel olarak çalıştırıldığı” yönündekibeyanı içeren“ Anahtar Teknik Personel Listesi ”nin (Standart Form-KİK025.3/Y),

Zeynel CEYLAN’nın 27.12.1973 tarihi itibariyle İnşaat Mühendisleri Odasına kayıtlı olduğunun belirten İnşaat Mühendisleri Odasının 09.04.2012 tarih ve OM.2060 sayılı yazısının,

“ Şirket yönetim kurulu başkanlığına Zeynel CEYLAN’nın, başkan vekilliğine Kamil CEYLAN’nın, üyeliklere ise, Nezir CEYLAN, Rıza CEYLAN ve Şahin CEYLAN’nın ” seçildiğini belirten ve ekinde 11.12.2007 tarih ve 6955 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin ile 26.11.2010 tarih ve 7965 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin tasdikli örneklerinin bulunduğu Yeminli Mali Müşavir İlhan ALTIOK tarafından onaylanmış “ Ortaklık Durum Belgesi ”nin,

Sunulduğu tespit edilmiştir.

İncelemeye konu ihalenin ön yeterlik ilan tarihi olan 29.03.2012 tarihi itibariyle yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler ” başlıklı 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasında, “ Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar,anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı , yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.)Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından anahtar teknik personel olarak beyan edilen adı geçen kişinin ön yeterlik ilan tarihinden geriye doğru bir yıl öncesine kadar adı geçen anonim şirkette kesintisiz görev yaptığı hususu ile ön yeterlik ilan tarihinden bir yıl öncesine kadar anılan anonim şirkette yönetim kurulu başkanı sıfatına haiz olduğu hususunun, mezkur yönetmeliğinin yukarıda verilen 40 ıncı maddesinin 7 nci fıkrası hükmü uyarınca; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerekmektedir.

Bu amaçla, başvuru sahibi tarafından başvurusu kapsamında yukarıda sunulan belgelerin yalnızca anonim şirketin ortaklık yapısı ile adı geçen şahsın anonim şirketin yönetim kurulu başkanı olduğunu ortaya koyduğu, diğer bir ifadeyle bu belgelerde adı geçen şahsın anonim şirketin müdürü statüsünde geçirdiği sürelere ilişkin herhangi bir bilginin yer almadığı görülmektedir. Bu durum, her ne kadar anonim şirketin hakim ortağı ve yönetim kurulu başkanı statüsünde geçirilen sürenin mezkür Yönetmelik maddesinde öngörüldüğü şekliyle tevsik edilmediğini akla getirse de,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin anılan maddesinin yedinci maddesi hükmü lafzından hareketle, anonim şirketlerde yönetim kurulu başkanlığı görev süresinin tevsikinin yalnızca mali müşavir raporu ya da ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenecek olan belgelere hasredildiğinden bahisle, teklif vermeye yetkili olunduğunu gösteren belgelerin bahsi geçen keyfiyetinin ortaya koyma kabiliyetinin bulunmadığı ileri sürülebilir. Ancak, bu argümanın kabulü halinde, adı geçen anahtar teknik personel kişinin anonim şirketin yönetim kurulu başkanı vasfıyla teklif verme yetkisi uygun görüldükten sonra, anılan şahsın aynı vasıfla anahtar teknik personel olarak gösterilebilme yeterliliğini haiz olmadığı kabul etmek gibi bir tutarsızlık tezahür edecektir. Diğer bir ifadeyle, başvuruda bulunma yetkisinin kaynağı olan çoğunluk hisseye sahip anonim şirket hakim ortağı ve yönetim kurulu başkanlığı görevinin ön yeterlik tarihi itibariyle güncel olduğu ve bahsi geçen anonim şirketin son durumumu yansıttığı bir kere kabul edildikten sonra (bu kabul yapılmamış olsaydı, bu adayın “ şirketin son durumunu gösterir ticaret sicil gazetesi örneği sunmadığı ” gerekçesiyle başvurusu yeterli bulunmamış olması gerekir idi), artık anonim şirket yönetim kurulu başkanlığı görevinin güncelliğinin ilgili ticaret sicil memurluğunca bir kere daha ortaya konulmasına gerek bulunmamaktadır.

Bahsi geçen tutarsızlıklar, birbiri ile çelişen Yönetmelik düzenlemelerinin kural dışı boşluk oluşturmasına sebebiyet vermekte, yani soyut düzenlemelerin ihtilaf konusu hususi duruma; anlamlı, tutarlı ve 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine uygun bir şekilde tatbik edilmesine imkan vermemektedir. Kural dışı boşluğun, yargısal faaliyetlerde hakimin boşluk doldurması ile, yürütme faaliyetinde ise idarenin takdir yetkisi ile giderilebileceği bilinmektedir. Binaenaleyh, idareler ve Kurum tarafından bu takdir yetkisinin; isteklinin dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket ettiği göz önünde bulundurularak ve de “ kamu kaynaklarının etkin-verimli kullanılması ”, “ ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ” ilkeleri ile düzenlemelerin “ açıklığı ” ve “ hukuki güvenirliği ” esasları çerçevesinde kullanmak hususunda mütereddit davranmaması iktiza etmektedir.

Somut olayda, belirtilen adayın anahtar teknik personele ilişkin sunduğu belgelere bir bütünlük içinde bakıldığında, anonim şirket yönetim kurulu başkanı olduğunun teklifi ekinde sundukları bilgi ve belgelerden açık anlaşıldığı, bu durumda, tüzel kişiliğin anahtar teknik personel belgelerinin uygun olmadığı gerekçesiyle başvuru sahibinin yeterli bulunmamasının mevzuata uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

Benzer konuya ilişkin açılan davaya ilişkin Ankara 16 ncı İdare Mahkemesi tarafından verilen 09.02.2012 tarih ve E:2011/2405 sayılı kararda; “ …dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden,davacı şirket tarafından Ankara Ticaret Sicil Memurluğundan, ortakların ve bu ortakların hisse adet ve tutarlarını gösteren 19.08.2011 tarihli yazının alındığı, yine bu konu ile ilgili olarak 13.02.2009 tarih ve 7249 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi örneğinin sunulduğu, bu bağlamda davacının kesintisiz çalıştığının karine olarak kabul edilmesi gerektiği, tereddüde mahal bırakılmaması açısından ise yukarıda yer verilen kanun hükmü uyarınca teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliğinin giderimi noktasında Kamu İhale Kanununun 37. Maddesi bağlamında belgelerde bulunan bilgi eksikliğinin idarece belirlenen sürede tamamlatılmasının yazılı olarak istenmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen dava konusu kararda hukuka ve mevzuata uyarlık görülmemiştir.” gerekçelerine değinilerek, Ticaret Sicil Gazetesi örneğinden kesintisiz çalışıldığının karine olarak kabul edilmesinin gerektiğinden bahisle tereddüde mahal bırakılmaması açısından ise konunun teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliğinin giderimi ile karşılanabileceği hususlarında yaklaşım yapılmıştır.

Dolayısıyla, başvuruda bulunma yetkisini gösteren belgelerden anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin anonim şirket idare organlarında görevli olduğu hususunun açıkça anlaşılabildiği durumlarda, Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde hüküm altına alınan mali müşavir raporu veya ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenen belgelerin sunulma zorunluluğunun aranmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin anahtar teknik personele ilişkin öngörülen ön yeterlik kriterini yukarıda aktarılan değerlendirmeler uyarınca karşıladığı, bu nedenle, başvuru sahibinin bu açıdan ön yeterlik değerlendirmesinde yeterli bulunması gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu hususa ilişkin başvuru sahibi hakkındaki Kurul kararı gerekçesine katılmamakla beraber, başvuru sahibi dışında, başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurulca yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin hukuki değerlendirme gerekçelerine katılıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ Kurul Üyesi