KİK Kararı: 2012/UY.I-2340

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/033
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 04.06.2012
Karar No : 2012/UY.I-2340
BAŞVURU SAHİBİ:
Topaktaş İnş. Maden Tic. Ve San. A.Ş. - Metse Yapı Ltd. Şti. , Gazi Mustafa Kemal Bulvarı 123/15 Maltepe ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ankara Su Kanal İdaresi Genel Müdürlüğü Kanal Yatırım Dairesi Başkanlığı, Kazım Karabekır Cad. 70 06030 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/14696 İhale Kayıt Numaralı "Ankara İli Altındağ İlçesi Atıksu Ve Yağmursuyu Hatları Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

30.05.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[1851].(0102)./2012-40E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ankara Su Kanal İdaresi Genel Müdürlüğü Kanal Yatırım Dairesi Başkanlığı tarafından 05.03.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Ankara İli Altındağ İlçesi Atıksu ve Yağmursuyu Hatları Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Topaktaş İnş. Maden Tic. ve San. A.Ş. - Metse Yapı Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 24.04.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.05.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 10.05.2012 tarih ve 17643 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.05.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; 05.03.2012 tarihinde yapılan 2012/14696 IKN'li “Ankara İli Altındağ İlçesi Atıksu ve Yağmursuyu Hatları Yapım İşi” ihalesine katıldıkları, 13.04.2012 tarihli kesinleşen ihale yazısında; “Anılan işe ait teklifiniz, idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 37.1.7 nci maddesi gereğince değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.” denildiği, bu durumda idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 37.1.7 nci maddesinin değerlendirme dışı bırakılmalarına gerekçe olarak gösterildiği, bu karara karşı idareye şikayet başvurusunda bulundukları, ancak idarenin başvurularını reddettiği, idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde; “Anahtar teknik personel olarak, 1 adet 5 yıl deneyimli inşat yüksek mühendisi veya inşaat mühendisi” istenildiği, Kamu İhale Genel Tebliğinin 37.1.7 nci maddesinde ise; “Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasındaki; “Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmünde yer alan, “limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar” ibaresinden, temsil yetkisi verilen müdür veya müdürler anlaşılması gerekmektedir. Tüzel kişilerin yukarıda sayılan görev veya unvandaki kişiler dışındaki mühendis veya mimar ortakların anahtar teknik personel olarak gösterilebilmesi için bu kişilerin isteklinin bünyesinde çalıştığının sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilmesi zorunludur. Anahtar teknik personel olarak şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakların bildirilmesi durumunda; ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır, ilgisine göre söz konusu görevlerde bulunan ve/veya ortak olan kişilerin, anahtar teknik personel niteliğini haiz olduklarının ve görev ve/veya ortaklık sürelerinin belgelendirilmesi zorunlu olup ayrıca bu kişilerin Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) sunmaları gerekmektedir.” denildiği, ihale konusu işte anahtar teknik personel olarak iş ortaklığının özel ortağı Metse Yapı Ltd. Şti. tarafından 10 yıllık inşaat mühendisi ve aynı zamanda 25.12.2009 tarih ve 7466 sayılı Ticaret Sicil Memurluğundan alınan gazete ile 5 yıllığına şirket müdürlüğüne seçilen Serdar Işıldak’ın gösterildiği, anahtar teknik personel ile ilgili tüm bilgi ve belgelerin, Anahtar Teknik Personel Formu, Anahtar Teknik Personel Beyannamesi, Anahtar Teknik Personel Listesi, Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi’nin ve Serdar Işıldak’ın noter onaylı diploması ile oda kayıt belgesinin ihale dosyasında mevcut olduğu, Serdar Işıldak’ın 5 yıl süre ile şirket müdürlüğüne seçildiğinin 25.12.2009 tarihli Ticaret Sicil Memurluğu onaylı Ticaret Sicil Gazetesinde görüldüğü, ihale dosyasında bulunan tüm evrak, beyan, taahhüt ve benzeri belgelerin Serdar Işıldak tarafından imzalandığı ve idarece de bu belgelerin kabul edildiği, şirketin son durumunun yansıdığı Ticaret Sicil Gazetesinden bu durumun anlaşılabileceği, Ticaret Sicil gazetesi örneğinden kesintisiz çalışıldığının karine olarak kabul edilmesi gerektiği, anahtar teknik personele ilişkin öngörülen yeterlik kriterini karşıladıkları, idareye sunulan belgelerden bu durumun açıkça görülebileceği idarece yeterli bulunmadıkları yönünde alınan karara ilişkin olarak kamu menfaatleri de göz önüne alınarak mağduriyetlerinin giderilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihale, Ankara Su Kanal İdaresi Genel Müdürlüğünün 05.03.2012 tarihinde yapılan 2012/14696 İKN'li “Ankara İli Altındağ İlçesi Atıksu ve Yağmursuyu Hatları Yapım İşi” ihalesidir.

İhale konusu iş birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmiştir. Bahse konu ihalede16 adet ihale dokümanı satın alınmış ve 05.03.2012 tarihinde yapılan ihaleye 8istekli katılmıştır.

İstekliler ihaleye; Yaşar Atabay 7.829.435,17 TL, Ecay İnşaat Sanayi Turizm ve Tic. Ltd. Şti. 9.802.754,52 TL, Topaktaş İnş. Maden Tic. ve San. A.Ş. - Metse Yapı Ltd. Şti. İş Ortaklığı 11.800.456,59 TL, Dağ Harfiyat İnşaat Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti. 12.280.194,43 TL, Ateş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. 12.690.018,54 TL, Boztaş Beton Boru ve İnşaat San. A.Ş. 12.850.548,73 TL, Tekno Kanal İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. 13.512.417,85 TL ve Recep Şanlı 13.911.970,51 TL fiyat teklifi vermiştir.

İhale komisyonu; Ecay İnşaat Sanayi Turizm ve Tic. Ltd. Şti.’nin iş deneyim belgesi olarak sunduğu iş durum belgesinin geçerlilik süresini doldurduğu, Topaktaş İnş. Maden Tic. ve San. A.Ş.-Metse Yapı Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın anahtar teknik personel olarak beyan ettiği şirket müdürüne ilişkin olarak idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 37.1.7 nci maddesinde belirtilen belgesinin olmadığı, Dağ Harfiyat İnşaat Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin iş hacmi tutarının yetersiz olduğu, Boztaş Beton Boru ve İnşaat San. A.Ş.’nin anahtar teknik personel olarak beyan ettiği personele ilişkin olarak idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 37.1.7 nci maddesinde belirtilen belgesinin olmadığı gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakılmasına karar vermiştir.

İhale komisyonu ihalede geçerli teklif olarak kalan 3 teklif fiyat ile yaklaşık maliyeti esas almak suretiyle aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin sınır değeri 11.156.770,50 TL olarak hesaplamış ve teklif fiyatı sınır değer altında olan Yaşar Atabay’dan açıklama talep etmiştir. Yaşar Atabay’ın süresi içerisinde açıklama sunmaması üzerine bu isteklinin teklifinin de değerlendirme dışı bırakılmasına ve ihalenin teklif fiyatı sınır değerin üzerinde olan Ateş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar vermiştir. Tekno Kanal İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde; “7.5.2

Mesleki Ünvanı

Mesleki Tecrübesi

Adet

İnş. Yük. Müh. veya İnş. Müh.

5 (beş) yıl

1

İsteklinin; ticari faaliyette bulunduğu yerde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak, yukarıda belirtilen sayı ve nitelikte anahtar teknik personeli çalıştırması ve bu durumu belgelendirmesi gereklidir. Bu personel için mezuniyetinden itibaren geçirilmesi gereken sürenin sağlandığı hususu; mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı "Hizmet Bildirimi" ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur. Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde yer alan düzenleme ile ihale konusu işte anahtar teknik personel olarak; “1 adet 5 (beş) yıl deneyimli inşaat yüksek mühendisi veya inşaat mühendisi” istenilmiş bulunmaktadır.

Topaktaş İnş. Maden Tic. ve San. A.Ş. - Metse Yapı Ltd. Şti. İş Ortaklığı anahtar teknik personel olarak; ihale evrakları arasında sunulan 25.12.2009 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi sureti ile imza sirkülerinde iş ortaklığının özel ortağı Metse Yapı Ltd. Şti.’nin şirket müdürü ortağı olduğu belirtilen İnşaat Mühendisi Serdar Işılak’ı beyan etmiş ve buna ilişkin olarak; Anahtar Teknik Personel Listesi (Standart form KİK 025.3/Y), Anahtar Teknik Personel Listesi (Standart form KİK 025.1/Y), Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Listesi (Standart form KİK 025.3/Y), Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart form KİK 025.2/Y), Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi (Standart form KİK 025.4/Y) ve Serdar Işıldak’ın diploma sureti ile oda kayıt belgesini sunduğu görülmektedir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinde;

“(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.

(2) (Değişik:16/07/2011-27996 R.G./7 md.)İhale konusu işin yaklaşık maliyetinin % 30’undan daha az tutarda olan işlerle ilgili meslek alanlarından anahtar teknik personel istenemez. Aynı mimarlık ve mühendislik alanı için sadece bir anahtar teknik personel istenebilir.

(3) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, öngörülebilecek mimar veya mühendis anahtar teknik personelin sayısı, yaklaşık maliyeti eşik değerin;

a) Onda biri ile eşik değerin yarısına kadar olan işlerde en fazla bir,

b) Yarısı ile eşik değer arasında olan işlerde en fazla iki,

c) Üzerinde olan işler ile yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde en fazla üç,

olarak istenebilir.

(4) (Değişik:16/07/2011-27996 R.G./7 md.) Anahtar teknik personelin ilgili meslek odasına kayıtlı olması zorunludur. Bu personelin mezuniyetinden itibaren geçecek süre en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu sürenin sağlandığı hususu mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle,aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.

(5) (Değişik:16/07/2011-27996 R.G./7 md.) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.

(6)__(Değişik:16/07/2011-27996 R.G./7 md.) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.

(7) Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.) Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.

(8) İş ortaklığında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilir.

(9) Konsorsiyumlarda, koordinatör ortağa ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personel işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak, ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.

(10) Bir ihalede anahtar teknik personel olarak gösterilen personel, aynı zamanda sözleşmenin uygulanmasında teknik personel olarak istihdam edilemez.

(11) İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin nitelik ve sayısı idari şartnamenin ‘Sözleşmenin Uygulanmasına İlişkin Hususlar’ başlıklı bölümündeki ilgili maddede belirtilir. Yüklenicinin, işin yürütülmesi sırasında çalıştıracağı teknik personelin idarece öngörülen nitelik ve sayıda olduğuna dair belgeleri, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren beş gün içinde idareye sunması zorunludur. İş ortaklığında teknik personel, ortaklık oranına bakılmaksızın pilot ve diğer ortaklar tarafından karşılanabilir. Konsorsiyumlarda ise, işin uzmanlık gerektiren kısımları için öngörülen teknik personelin, ilgili kısma teklif veren ortak tarafından karşılanması gerekir. Personel belgelendirilmesine ilişkin belgelerin idareye sunulduğu tarih itibariyle geçerli olması yeterlidir.” hükmü bulunmaktadır.

Başvuru sahibi iş ortaklığının özel ortağı olan Metse Yapı Ltd. Şti.’nin şirket müdürü ortağını anahtar teknik personel olarak gösteren Topaktaş İnş. Maden Tic. ve San. A.Ş. -Metse Yapı Ltd. Şti. İş Ortaklığının 7 nci fıkranın ikinci cümlesinde belirtilen; “… Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmüne uygun belge sunmadığı dolayısıyla ihale komisyonunca tesis edilen işlemde anılan Yönetmelik hükmüne aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibi idareye şikayet dilekçesinde eksik belgelerin tamamlatılmasına yönelik olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16.6 ncı maddesinden de bahsetmiş olup, bu maddenin 16.6.1 nolu alt bendinde; “İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır…” hükmü bulunduğu, dolayısıyla ihale komisyonunca olmayan belgenin tamamlatılmaması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibi iş ortaklığının itirazen şikayet başvuru dilekçesinde anahtar teknik personele ilişkin dile getirdiği iddialarına yönelik olarak Kurul çoğunluğunca verilen karar uyarınca, söz konusu iddianın yerinde olmadığı niteliğine yönelik olarak “ itirazen şikayet başvurusunun reddi ” kararı verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasına yönelik olarak;

İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde yer alan düzenleme ile ihale konusu işte anahtar teknik personel olarak; “1 adet 5 (beş) yıl deneyimli inşaat yüksek mühendisi veya inşaat mühendisi”istenildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi Topaktaş İnş. Maden Tic. ve San. A.Ş.+Metse Yapı Ltd. Şti. tarafından anahtar teknik personele ilkişkin olarak; teklifi ekinde, 25.12.2009 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi sureti ile imza sirkülerinin sunulduğu, 25.12.2009 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi sureti ile imza sirkülerininde iş ortaklığının özel ortağı Metse Yapı Ltd. Şti.’nin şirket müdürü ortağı olduğu belirtilen İnşaat Mühendisi Serdar IŞILAK’ın beyan edildiği, buna ilişkin olarak; Anahtar Teknik Personel Listesi (Standart form KİK 025.3/Y), Anahtar Teknik Personel Listesi (Standart form KİK 025.1/Y), Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Listesi (Standart form KİK 025.3/Y), Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart form KİK 025.2/Y), Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi (Standart form KİK 025.4/Y) ve Serdar IŞILDAK’ın diploma sureti ile oda kayıt belgesini sunduğu tespit edilmiştir.

Konu ile ilgili verilen Kurul kararında yer alan; “ Başvuru sahibi iş ortaklığının özel ortağı olan Metse Yapı Ltd. Şti.’nin şirket müdürü ortağını anahtar teknik personel olarak gösteren Topaktaş İnş. Maden Tic. ve San. A.Ş.+Metse Yapı Ltd. Şti. İş Ortaklığının 7 nci fıkranın ikinci cümlesinde belirtilen; “…Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmüne uygun belge sunmadığı dolayısıyla ihale komisyonunca tesis edilen işlemde Yönetmelik hükmüne aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır. ” gerekçesi ile söz konusu iddia yerinde bulunmamıştır.

Söz konusu isteklinin teklifi ekindeanahtar teknik personele ilişkin sunduğu belgeleri incelendiğinde;

Teklifi ekinde, anahtar teknik personel olarak; 25.12.2009 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi sureti ile imza sirkülerinin sunulduğu,

25.12.2009 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi sureti ile imza sirkülerinde iş ortaklığının özel ortağı Metse Yapı Ltd. Şti.’nin şirket müdürü ortağı olduğunun belirtildiği,

İş ortaklığının özel ortağı Metse Yapı Ltd. Şti.’nin şirket müdürü olan İnşaat Mühendisi Serdar IŞILDAK’ın anahtar teknik personel olarak beyan edildiği,

Buna ilişkin olarak teklifleri ekinde; Anahtar Teknik Personel Listesi (Standart form KİK 025.3/Y), Anahtar Teknik Personel Listesi (Standart form KİK 025.1/Y), Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Listesi (Standart form KİK 025.3/Y), Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart form KİK 025.2/Y), Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi (Standart form KİK 025.4/Y) ve Serdar IŞILDAK’ın diploma sureti ile oda kayıt belgesini sunduğu,

Anlaşılmıştır.

İncelemeye konu ihalenin ilan tarihi olan 09.02.2012 tarihi itibariyle yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler ” başlıklı 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasında, “ Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları,limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar , anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.)Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan istekli tarafından anahtar teknik personel olarak beyan edilen adı geçen kişinin ihale ilan tarihinden geriye doğru bir yıl öncesine kadar adı geçen limited şirkette kesintisiz görev yaptığı hususu ile ilk ilan tarihinden bir yıl öncesine kadar anılan şirkette müdür olduğu hususunun, mezkur yönetmeliğinin yukarıda verilen 40 ıncı maddesinin 7 nci fıkrası hükmü uyarınca; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerekmektedir.

Bu amaçla, anılan istekli tarafından teklifi kapsamında yukarıda sunulan belgelerin yalnızca şirket ortaklık yapısı ile adı geçen şahsın şirketin müdürü olduğunu ortaya koyduğu, diğer bir ifadeyle bu belgelerde adı geçen şahsın şirketin müdürü statüsünde geçirdiği sürelere ilişkin herhangi bir bilginin yer almadığı görülmektedir. Bu durum, her ne kadar şirketin hakim ortağı ve müdürü statüsünde geçirilen sürenin mezkür Yönetmelik maddesinde öngörüldüğü şekliyle tevsik edilmediğini akla getirse de,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin anılan maddesinin yedinci maddesi hükmü lafzından hareketle, limited şirketlerde müdürlük görev süresinin tevsikinin yalnızca mali müşavir raporu ya da ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenecek olan belgelere hasredildiğinden bahisle, teklif vermeye yetkili olunduğunu gösteren belgelerin bahsi geçen keyfiyetinin ortaya koyma kabiliyetinin bulunmadığı ileri sürülebilir. Ancak, bu argümanın kabulü halinde, adı geçen anahtar teknik personel kişinin şirketin şirket müdürü vasfıyla teklif verme yetkisi uygun görüldükten sonra, anılan şahsın aynı vasıfla anahtar teknik personel olarak gösterilebilme yeterliliğini haiz olmadığı kabul etmek gibi bir tutarsızlık tezahür edecektir. Diğer bir ifadeyle, başvuruda bulunma yetkisinin kaynağı olan çoğunluk hisseye sahip şirket hakim ortağı ve müdürlük görevinin ihale tarihi itibariyle güncel olduğu ve bahsi geçen şirketin son durumumu yansıttığı bir kere kabul edildikten sonra (bu kabul yapılmamış olsaydı, bu isteklilerin “ şirketin son durumunu gösterir ticaret sicil gazetesi örneği sunmadığı ” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış olması gerekir idi), artık şirket müdürlüğü görevinin güncelliğinin ilgili ticaret sicil memurluğunca bir kere daha ortaya konulmasına gerek bulunmamaktadır.

Bahsi geçen tutarsızlıklar, birbiri ile çelişen Yönetmelik düzenlemelerinin kural dışı boşluk oluşturmasına sebebiyet vermekte, yani soyut düzenlemelerin ihtilaf konusu hususi duruma; anlamlı, tutarlı ve 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine uygun bir şekilde tatbik edilmesine imkan vermemektedir. Kural dışı boşluğun, yargısal faaliyetlerde hakimin boşluk doldurması ile, yürütme faaliyetinde ise idarenin takdir yetkisi ile giderilebileceği bilinmektedir. Binaenaleyh, idareler ve Kurum tarafından bu takdir yetkisinin; isteklinin dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket ettiği göz önünde bulundurularak ve de “ kamu kaynaklarının etkin-verimli kullanılması ”, “ ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ” ilkeleri ile düzenlemelerin “ açıklığı ” ve “ hukuki güvenirliği ” esasları çerçevesinde kullanmak hususunda mütereddit davranmaması iktiza etmektedir.

Somut olayda, belirtilen isteklinin anahtar teknik personele ilişkin sunduğu belgelere bir bütünlük içinde bakıldığında, şirket müdürü olduğunun teklifi ekinde sundukları bilgi ve belgelerden açık anlaşıldığı, bu durumda, anılan tüzel kişiliğin anahtar teknik personel belgelerinin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması mevzuata uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

Benzer konuya ilişkin açılan davaya ilişkin Ankara 16 ncı İdare Mahkemesi tarafından verilen 09.02.2012 tarih ve E:2011/2405 sayılı kararda; “ …dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden,davacı şirket tarafından Ankara Ticaret Sicil Memurluğundan, ortakların ve bu ortakların hisse adet ve tutarlarını gösteren 19.08.2011 tarihli yazının alındığı, yine bu konu ile ilgili olarak 13.02.2009 tarih ve 7249 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi örneğinin sunulduğu, bu bağlamda davacının kesintisiz çalıştığının karine olarak kabul edilmesi gerektiği, tereddüde mahal bırakılmaması açısından ise yukarıda yer verilen kanun hükmü uyarınca teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliğinin giderimi noktasında Kamu İhale Kanununun 37. Maddesi bağlamında belgelerde bulunan bilgi eksikliğinin idarece belirlenen sürede tamamlatılmasının yazılı olarak istenmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen dava konusu kararda hukuka ve mevzuata uyarlık görülmemiştir.” gerekçelerine değinilerek, Ticaret Sicil Gazetesi örneğinden kesintisiz çalışıldığının karine olarak kabul edilmesinin gerektiğinden bahisle tereddüde mahal bırakılmaması açısından ise konunun teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliğinin giderimi ile karşılanabileceği hususlarında yaklaşım yapılmıştır.

Dolayısıyla, başvuruda bulunma yetkisini gösteren belgelerden anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin şirket idare organlarında görevli olduğu hususunun açıkça anlaşılabildiği durumlarda, Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde hüküm altına alınan mali müşavir raporu veya ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenen belgelerin sunulma zorunluluğunun aranmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibi iş ortaklığının anahtar teknik personele ilişkin öngörülen yeterlik kriterinin yukarıda aktarılan değerlendirmeler uyarınca karşıladığı hususlarına yönelik “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, Kurulca verilen “ itirazen şikayet başvurusunun reddi” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi