KİK Kararı: 2012/UY.I-2305

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/031
Gündem No : 76
Karar Tarihi : 28.05.2012
Karar No : 2012/UY.I-2305 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Turken Yapı Yatırım San. Ve Tic. A.Ş. - Mehmet Besni / Besni İnşaat Ortak Girişimi, TRABZON CADDESİ 44.SOKAK NO:9 KAHRAMANMARAŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü (20.Bölge Müdürlüğü), Erkenez Mahallesı Mevkı Recep Tayyıp Erdogan Bulvarı 157 46100 KAHRAMANMARAŞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/206030 İhale Kayıt Numaralı "Kilis İçmesuyu Tesisleri Ve Depo İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

23.05.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[1584].(0263)./2012-34Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 20. Bölge Müdürlüğütarafından 07.02.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kilis İçmesuyu Tesisleri ve Depo İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Turken Yapı Yatırım San. ve Tic. A.Ş. - Mehmet Besni / Besni İnşaat Ortak Girişimi’nin 05.04.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.04.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 19.04.2012tarih ve 15232sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.04.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Tekno&RM Day. Tük. Mal. Paz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti., Nevzat İnş. Taah. Oto. ve Nak. Tic. Ltd. Şti., Beşkardeşler Nak. Haf. İnş. ve Taah. Tic. Ltd. Şti. ve Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş. hakkında yasaklamaya ilişkin işlemlerin başlatılması için idareye bildirimde bulunulmasına,

3. Tekno&RM Day. Tük. Mal. Paz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti., Nevzat İnş. Taah. Oto. ve Nak. Tic. Ltd. Şti., Beşkardeşler Nak. Haf. İnş. ve Taah. Tic. Ltd. Şti. ve Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş. ve ortakları hakkında gerekli incelemenin yapılmasını teminen Kahramanmaraş Cumhuriyet Başsavcılığına bildirimde bulunulmasına,

4. Nevzat İnş. Taah. Oto. ve Nak. Tic. Ltd. Şti. ile Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş.’nin 2010/516702 İKN'li ihaleye birlikte teklif sundukları iddiasının incelenmesi ve değerlendirilmesini teminen İller Bankası 10. Bölge Müdürlüğü’ne bildirimde bulunulmasına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;ihaleye teklif veren Tekno&Rm Day. Tük. Ma. Paz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.-Nevzat İnş. Taah. Oto. ve Nak. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi'nin ortaklarından Nevzat İnşaat ile Beşkardeşler Nak. Haf. İnş. ve Taah. Tic. Ltd. Şti-Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi'nin ortağı olan Yesemek Taah. A.Ş. şirketlerinin ortakları ve yöneticileri arasında "eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri" derecesinde akrabalık ilişkisi bulunduğu, Nevzat İnş. Taah. Oto. ve Nak. Tic. Ltd. Şti.'nin hissedarlarının hisselerini ihaleden önce eşlerine devrettiği, Nevzat İnş. Taah. Oto. ve Nak. Tic. Ltd. Şti.'nin "www.nevzatinsaat.com" adlı internet sitesinde iletişim linki tıklandığında, şirketin Ankara ofis adresi olarak Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş.'ye ait olan "Aziziye Mah. Kırkpınar Sk. No:17/4 Çankaya/Ankara" adresinin çıktığı, bu iddialarla ilgili olarak Kahramanmaraş Sulh Hukuk Mahkemesi'nde açılan tespit davasına ilişkin 2012/18 numaralı dosyada yer alan bilirkişi raporunun dilekçe ekinde bulunduğu, ayrıca ihalede geçici teminat mektuplarının tarihleri ve şekil şartlarının birbirine benzediği, yapılan araştırmada iki şirketin birlikte birçok ihaleye katıldıklarının tespit edildiği, şirket hisse devirleri yapılmadan önce, İller Bankası 10. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2010/516702 İKN'li Kanlıkavak (Kahramanmaraş) Kanalizasyon İnşaatı işine birlikte teklif verdikleri, bu çerçevede, bu iki şirketin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda sayılan ihaleye katılamayacaklar arasında olduğu, bu isteklilerin, anılan Kanunda belirtilen yasak fiil ve davranışlardan alternatif teklif verme halleri dışında birden fazla teklif verdiklerinin anlaşıldığı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun ihaleye fesat karıştırma suçunu düzenleyen 235 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde, ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin, ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmalarının, bu suçu oluşturan eylemlerden biri olarak sayıldığı, söz konusu isteklilerin bu ihaledeki davranışlarının bu suçu işlediklerini gösterdiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde, 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan istekliler ile 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacakları hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanunun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde,

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

…

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

…

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”

Hükmü yer almaktadır.

Kanunun Dördüncü Kısmında, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ihale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Yapılan incelemede, başvuruya konu ihalede Tekno&RM Day. Tük. Mal. Paz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - Nevzat İnş. Taah. Oto. ve Nak. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile Beşkardeşler Nak. Haf. İnş. ve Taah. Tic. Ltd. Şti. - Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin teklif verdiği, Tekno&RM Day. Tük. Mal. Paz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - Nevzat İnş. Taah. Oto. ve Nak. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nde, Nevzat İnş. Taah. Oto. ve Nak. Tic. Ltd. Şti.’nin % 49 payla özel ortak olduğu, Beşkardeşler Nak. Haf. İnş. ve Taah. Tic. Ltd. Şti. - Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nde ise Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş.’nin % 49 payla özel ortak konumunda bulunduğu, Tekno&RM Day. Tük. Mal. Paz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - Nevzat İnş. Taah. Oto. ve Nak. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin, birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata bulunduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı,Beşkardeşler Nak. Haf. İnş. ve Taah. Tic. Ltd. Şti. - Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin ise, 14.05.2012 tarihli ve 2012/UY.I-2120 sayılı Kurul kararından önce alınan 23.03.2012 tarihli ihale komisyon kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Nevzat İnş. Taah. Oto ve Nak. Tic. Ltd. Şti.’nin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin internet sitesinde yayımlanan sicil gazetesi örnekleri incelendiğinde, şirketin % 45 hissesine Nevzat Polat’ın, % 35 hissesine Bayram Polat’ın, % 20 hissesine Reşit Polat’ın sahip olduğu, bu üç ortağın şirket müdürü sıfatıyla şirketi münferiden temsil ile yetkili oldukları, ayrıca şirket ortakları dışında Ramazan Polat’ın şirketi münferiden temsil etmek üzere şirket müdürü olarak tayin edildiği, şirketin başvuruya konu ihaleye Bayram Polat’ın imzası ile katıldığı görülmüştür.

Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş.’nin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin internet sitesinde yayımlanan sicil gazetesi örnekleri incelendiğinde ise, şirketin kurucu ortaklarının % 68 hisseyle Nevzat Polat, % 8 hisseyle Mehmet Polat, % 8 hisseyle Bayram Polat, % 8 hisseyle Reşit Polat ve % 8 hisseyle Bülent Kalkanoğlu olduğu, son şirket adresinin “Kırkpınar Sok. No: 17/4 Çankaya/Ankara” olarak belirlendiği, 26.07.2011 tarih ve 7866 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’ne göre kurucu ortaklarının hisselerini devrederek şirketteki görevlerinden ayrıldıkları anlaşılmıştır. Söz konusu hisse devirleri aşağıdaki tabloda gösterilmiştir:

Hisse Devreden

Devredilen Hisse Oranı

Hisse Devralan

Nevzat Polat

% 51

Dündar Volkan Dereli

Nevzat Polat

% 17

Lütfiye Polat

Bayram Polat

% 8

Nimet Polat

Reşit Polat

% 8

Selvi Polat

Bülent Kalkanoğlu

% 2

Lütfiye Polat

Bülent Kalkanoğlu

% 2

Nimet Polat

Bülent Kalkanoğlu

% 2

Selvi Polat

Bülent Kalkanoğlu

% 2

Mehmet Polat

Bu hisse devirlerinden sonra, Dündar Volkan Dereli’nin şirketin % 51’ine, Lütfiye Polat’ın % 19’una, Nimet Polat’ın % 10’una, Selvi Polat’ın % 10’una, Mehmet Polat’ın % 10’una sahip oldukları, şirket yönetim kurulu başkanının Mehmet Polat, başkan yardımcısının Lütfiye Polat, yönetim kurulu üyesinin Nimet Polat olarak belirlendiği ve şirketi münferiden temsil ve ilzama Mehmet Polat’ın yetkili kılındığı tespit edilmiştir.

Diğer taraftan, hisselerini devretmiş olan Nevzat Polat ve Bayram Polat ile hisse devralan Lütfiye Polat ve Nimet Polat’ın ticaret sicil gazetelerinde yer alan ikametgâh adreslerinin aynı olduğu görülmüştür.

Anılan isteklilerin teklif dosyalarında yer alan belgeler incelendiğinde, Nevzat İnş. Taah. Oto ve Nak. Tic. Ltd. Şti. adına 24.01.2012 tarihinde ihale dokümanını teslim alan kişinin firma koordinatörü sıfatıyla Abdurrahman İğdelioğlu olduğu, aynı kişinin bu kez Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş. ile kurulan ortak girişimin pilot ortağı olan Beşkardeşler Nak. Haf. İnş. ve Taah. Tic. Ltd. Şti. adına, 07.02.2012 tarihinde ihale dokümanını teslim aldığı, söz konusu kişinin her iki formda da, anılan şirketler adına atılmış imzalarının bulunduğu belirlenmiştir.

Buna ek olarak, Nevzat İnş. Taah. Oto ve Nak. Tic. Ltd. Şti. ve Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş.’nin dahil oldukları ortak girişimler adına sundukları geçici teminat mektupları ile banka referans mektuplarının Yapı Kredi Bankası A.Ş. Gaziantep Şubesi’nden aynı tarihte ve sıra numaralı olarak verildiğitespit edilmiştir. İlgili şubeye, anılan belgelerin teslim edildiği kişilerin kimliği sorulmuş, gelen cevabi yazıda, bu belgelerin Ramazan Polat’a verildiği belirtilerek, yazı ekinde bu belgelerin bankada kalan nüshalarının örnekleri ile Ramazan Polat’ın nüfus cüzdanı fotokopisi gönderilmiştir. Belgelerin yazı ekindeki örnekleri üzerinde Ramazan Polat’ın imzasının bulunduğu görülmüştür.

Nevzat İnş. Taah. Oto ve Nak. Tic. Ltd. Şti.’nin anahtar teknik personele ilişkin hizmet dökümü belgelerinde, ilgili personel dışında çalıştırdığı kişilere ait prim ödemeleri de yer almaktadır. Bu belgeler incelendiğinde, Ramazan Polat’ın 20.07.2011 tarihinden itibaren Nevzat İnş. Taah. Oto ve Nak. Tic. Ltd. Şti. bünyesinde çalışmakta olduğu, 10.08.2011 tarihinden itibaren de şirket müdürü sıfatını taşıdığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, Nevzat İnş. Taah. Oto ve Nak. Tic. Ltd. Şti. tarafından, Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş.’nin hisselerini 26.07.2011 tarihinde devralan kişilerin, 29.07.2011 tarihine kadar sosyal güvenlik primlerinin ödendiği, bu tarihten itibaren ise bu kişilerin çıkış işlemlerinin yapıldığı tespit edilmiştir. Ancak Nevzat İnş. Taah. Oto ve Nak. Tic. Ltd. Şti. tarafından, Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş.’nin % 10 hissesine sahip olan Selvi Polat adına, 22.09.2011 tarihinden itibaren yeniden prim ödendiği görülmüştür. Ayrıca, hisse devirleriyle birlikte Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş.’de denetçi olarak görevlendirilen Sibel Güngör’ün, aynı zamanda Nevzat İnş. Taah. Oto ve Nak. Tic. Ltd. Şti.’de çalışmakta olduğu belirlenmiştir.

Başvuru sahibinin, Nevzat İnş. Taah. Oto ve Nak. Tic. Ltd. Şti.’nin internet sitesindeki iletişim linkine tıklandığında, Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş.’nin adresinin çıktığı iddiasının incelenebilmesi için, 24.05.2012 tarihinde www.nevzatinsaat.comadresine ulaşılmaya çalışılmış, ancak erişim sağlanamamıştır. Ancak başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesi ekinde, Kahramanmaraş Sulh Hukuk Mahkemesi’nde açılan tespit davasında, bilirkişi görevlendirmesine ilişkin alınan bir ara kararla, bir bilirkişi raporu yer almaktadır. Anılan bilirkişi raporuna göre, Nevzat İnş. Taah. Oto ve Nak. Tic. Ltd. Şti.’nin internet adresinde, Ankara ofisi olarak Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş.’nin adresinin yazılı olduğu, ayrıca telefon ve faks numaralarının da aynı olduğu görülmüştür.

Son olarak, her iki şirketin de mali yeterliliğine ilişkin belgelerin, YMM Fahri Hikmet Köker tarafından düzenlendiği tespit edilmiştir.

Yukarıda yapılan tespitler, her iki isteklinin ihalede rekabeti etkileyecek davranışlarda bulundukları yönünde kuvvetli bir karine oluşturmaktadır.

Bu çerçevede, Tekno&RM Day. Tük. Mal. Paz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - Nevzat İnş. Taah. Oto. ve Nak. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile Beşkardeşler Nak. Haf. İnş. ve Taah. Tic. Ltd. Şti. - Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin tespit edilen fiillerin, anılan Kanunun 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenle isteklilerin anılan Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (j) bendi gereğince ihale dışı bırakılmaları ve 58 inci maddesi gereğince ihalelere katılmaktan yasaklanmaları gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibi, anılan şirketlerde hisse devirleri de yapılmadan önce, İller Bankası 10. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2010/516702 İKN'li Kanlıkavak (Kahramanmaraş) Kanalizasyon İnşaatı işine birlikte teklif verdiklerini iddia etmektedir. Bu hususla ilgili gerekli incelemeyi ve değerlendirmeyi yapmak üzere İller Bankası 10. Bölge Müdürlüğü’ne bildirimde bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, Tekno&RM Day. Tük. Mal. Paz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - Nevzat İnş. Taah. Oto. ve Nak. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile Beşkardeşler Nak. Haf. İnş. ve Taah. Tic. Ltd. Şti. - Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin özel ortakları olan şirketlerin ortakları arasında bulunan akrabalık bağının, bu şirketlerin aynı ihaleye katılmalarına engel olmamakla birlikte, bu şirketlerden birinin ortaklarının hisselerini devrettikleri kişilerle aynı ikametgahı paylaştıkları, iki ortak girişim adına ihale dokümanını aynı kişinin teslim aldığı, geçici teminat mektupları ile banka referans mektuplarının aynı banka şubesi tarafından aynı tarihte sıralı olarak düzenlendiği ve bu şirketlerden birinin müdürü olan kişiye teslim edildiği, şirketlerden birinde % 10 oranında ortak olan kişi ile denetçi olan kişiler adına diğer şirket tarafından sigorta primi yatırıldığı, her iki şirketin mali yeterliliğe ilişkin belgelerinde aynı YMM’nin imzasının bulunduğu ve bir şirketin internet sitesinde, Ankara ofisi adresi olarak diğer şirketin adresinin verildiği tespit edildiğinden, anılan isteklilerden teklifi geçerli kabul edilen Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu isteklilerin Kanunun 58 inci maddesi uyarınca yasaklanmaları konusunda idareye bildirimde bulunulması, ihaleye konu iş ve işlemler hakkında gerekli inceleme ve değerlendirmenin yapılmasının teminen Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na bildirimde bulunulması, 2010/516702 İKN'li ihaleye birlikte teklif sundukları iddiasının incelenmesini teminen İller Bankası 10. Bölge Müdürlüğü’ne bildirimde bulunulması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Beşkardeşler Nak. Haf. İnş. ve Taah. Tic. Ltd. Şti. - Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Tekno&RM Day. Tük. Mal. Paz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti., Nevzat İnş. Taah. Oto. ve Nak. Tic. Ltd. Şti., Beşkardeşler Nak. Haf. İnş. ve Taah. Tic. Ltd. Şti. ve Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş. hakkında yasaklamaya ilişkin işlemlerin başlatılması için idareye bildirimde bulunulmasına,

3. İhaleye konu iş ve işlemler hakkında gerekli inceleme ve değerlendirmenin yapılmasının teminen Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na bildirimde bulunulmasına,

4. Nevzat İnş. Taah. Oto. ve Nak. Tic. Ltd. Şti. ile Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş.’nin 2010/516702 İKN'li ihaleye birlikte teklif sundukları iddiasının incelenmesi ve değerlendirilmesini teminen İller Bankası 10. Bölge Müdürlüğü’ne bildirimde bulunulmasına,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

FARKLI GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirtilen iddiasına yönelik olarak Kurul çoğunluğunca “ düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde, 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan istekliler ile 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacakları hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde,

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

…

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).”

Hükmü, “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde,

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

…

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

…

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”

Hükmü yer almaktadır.

Kanunun Dördüncü Kısmında, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ihale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Başvuruya konu ihalede, Tekno-RM Day. Tük. Mal. Paz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.-Nevzat İnş. Taah. Oto. ve Nak. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile Beşkardeşler Nak. Haf. İnş. ve Taah. Tic. Ltd. Şti.-Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A. Ş. Ortak Girişimi’nin teklif verdiği, Tekno-RM Day. Tük. Mal. Paz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.-Nevzat İnş. Taah. Oto. ve Nak. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nde, Nevzat İnş. Taah. Oto. ve Nak. Tic. Ltd. Şti.’nin % 49 payla özel ortak olduğu, Beşkardeşler Nak. Haf. İnş. ve Taah. Tic. Ltd. Şti. - Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nde ise, Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A. Ş.’nin % 49 payla özel ortak konumunda bulunduğu, Tekno-RM Day. Tük. Mal. Paz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.-Nevzat İnş. Taah. Oto. ve Nak. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin, birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata bulunduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı,Beşkardeşler Nak. Haf. İnş. ve Taah. Tic. Ltd. Şti. - Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin ise, 14.05.2012 tarihli ve 2012/UY.I-2120 sayılı Kurul kararından önce alınan 23.03.2012 tarihli ihale komisyon kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Nevzat İnş. Taah. Oto ve Nak. Tic. Ltd. Şti.’nin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin internet sitesinde yayımlanan sicil gazetesi örnekleri incelendiğinde, şirketin % 45 hissesine Nevzat Polat’ın, % 35 hissesine Bayram Polat’ın, % 20 hissesine Reşit Polat’ın sahip olduğu, bu üç ortağın şirket müdürü sıfatıyla şirketi münferiden temsil ile yetkili oldukları, ayrıca ortakların dışında Ramazan Polat’ın şirketi münferiden temsil etmek üzere şirket müdürü olarak tayin edildiği, başvuruya konu ihaleye şirketin Bayram Polat’ın imzası ile katıldığı görülmüştür.

Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A. Ş.’nin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin internet sitesinde yayımlanan sicil gazetesi örnekleri incelendiğinde ise, şirketin kurucu ortaklarının % 68 hisseyle Nevzat Polat, % 8 hisseyle Mehmet Polat, % 8 hisseyle Bayram Polat, % 8 hisseyle Reşit Polat ve % 8 hisseyle Bülent Kalkanoğlu olduğu, son şirket adresinin “Kırkpınar Sok. No: 17/4 Çankaya/Ankara” olarak belirlendiği, 26.07.2011 tarih ve 7866 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’ne göre kurucu ortaklarının hisselerini devrederek şirketteki görevlerinden ayrıldıkları anlaşılmıştır.

Hisse Devreden

Devredilen Hisse Oranı

Hisse Devralan

Nevzat Polat

% 51

Dündar Volkan Dereli

Nevzat Polat

% 17

Lütfiye Polat

Bayram Polat

% 8

Nimet Polat

Reşit Polat

% 8

Selvi Polat

Bülent Kalkanoğlu

% 2

Lütfiye Polat

Bülent Kalkanoğlu

% 2

Nimet Polat

Bülent Kalkanoğlu

% 2

Selvi Polat

Bülent Kalkanoğlu

% 2

Mehmet Polat

Yukarıda tabloda aktarıldığı şekilde gerçekleştirilen hisse devirlerinden sonra, Dündar Volkan Dereli’nin şirketin % 51’ine, Lütfiye Polat’ın % 19’una, Nimet Polat’ın % 10’una, Selvi Polat’ın % 10’una, Mehmet Polat’ın % 10’una sahip oldukları, şirket yönetim kurulu başkanının Mehmet Polat, başkan yardımcısının Lütfiye Polat, yönetim kurulu üyesinin Nimet Polat olarak belirlendiği ve şirketi münferiden temsil ve ilzama Mehmet Polat’ın yetkili kılındığı tespit edilmiştir.

Diğer taraftan, hisselerini devretmiş olan Nevzat Polat ve Bayram Polat ile hisse devralan Lütfiye Polat ve Nimet Polat’ın ticaret sicil gazetelerinde yer alan ikametgâh adreslerinin aynı olduğu görülmüştür.

Anılan isteklilerin teklif dosyalarında yer alan belgeler incelendiğinde, Nevzat İnş. Taah. Oto ve Nak. Tic. Ltd. Şti. adına 24.01.2012 tarihinde ihale dokümanını teslim alan kişinin firma koordinatörü sıfatıyla Abdurrahman İğdelioğlu olduğu, aynı kişinin bu kez Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş. ile kurulan ortak girişimin pilot ortağı olan Beşkardeşler Nak. Haf. İnş. ve Taah. Tic. Ltd. Şti. adına, 07.02.2012 tarihinde ihale dokümanını teslim aldığı, söz konusu kişinin her iki formda da, anılan şirketler adına atılmış imzalarının bulunduğu belirlenmiştir.

Buna ek olarak, Nevzat İnş. Taah. Oto ve Nak. Tic. Ltd. Şti. ve Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş.’nin dahil oldukları ortak girişimler adına sundukları geçici teminat mektupları ile banka referans mektuplarının Yapı Kredi Bankası A.Ş. Gaziantep Şubesi’nden aynı tarihte ve sıra numaralı olarak verildiğitespit edilmiştir. İlgili şubeye, anılan belgelerin teslim edildiği kişilerin kimliği sorulmuş, gelen cevabi yazıda, bu belgelerin Ramazan Polat’a verildiği belirtilerek, yazı ekinde bu belgelerin bankada kalan nüshalarının örnekleri ile Ramazan Polat’ın nüfus cüzdanı fotokopisi gönderilmiştir. Belgelerin yazı ekindeki örnekleri üzerinde Ramazan Polat’ın imzasının bulunduğu görülmüştür. Nevzat İnş. Taah. Oto ve Nak. Tic. Ltd. Şti.’nin anahtar teknik personele ilişkin hizmet dökümü belgelerinde, ilgili personel dışında çalıştırdığı kişilere ait prim ödemeleri de yer almaktadır. Bu belgeler incelendiğinde, Ramazan Polat’ın 20.07.2011 tarihinden itibaren Nevzat İnş. Taah. Oto ve Nak. Tic. Ltd. Şti. bünyesinde çalışmakta olduğu, 10.08.2011 tarihinden itibaren de şirket müdürü sıfatını taşıdığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, Nevzat İnş. Taah. Oto ve Nak. Tic. Ltd. Şti. tarafından, Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş.’nin hisselerini 26.07.2011 tarihinde devralan kişilerin, 29.07.2011 tarihine kadar sosyal güvenlik primlerinin ödendiği, bu tarihten itibaren ise bu kişilerin çıkış işlemlerinin yapıldığı tespit edilmiştir. Ancak Nevzat İnş. Taah. Oto ve Nak. Tic. Ltd. Şti. tarafından, Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş.’nin % 10 hissesine sahip olan Selvi Polat adına, 22.09.2011 tarihinden itibaren yeniden prim ödendiği görülmüştür. Ayrıca, hisse devirleriyle birlikte Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş.’de denetçi olarak görevlendirilen Sibel Güngör’ün, aynı zamanda Nevzat İnş. Taah. Oto ve Nak. Tic. Ltd. Şti.’de çalışmakta olduğu belirlenmiştir.

Başvuru sahibinin, Nevzat İnş. Taah. Oto ve Nak. Tic. Ltd. Şti.’nin internet sitesindeki iletişim linkine tıklandığında, Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş.’nin adresinin çıktığı iddiasının incelenebilmesi için, 24.05.2012 tarihinde www.nevzatinsaat.comadresine girilmeye çalışılmış, ancak adrese ulaşılamamıştır. Ancak başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesi ekinde, Kahramanmaraş Sulh Hukuk Mahkemesi’nde açılan tespit davasında, bilirkişi görevlendirmesine ilişkin alınan bir ara kararla, bir bilirkişi raporu yer almaktadır. Anılan bilirkişi raporuna göre,Nevzat İnş. Taah. Oto ve Nak. Tic. Ltd. Şti.’nin internet adresinde, Ankara ofisi olarak Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş.’nin adresinin yazılı olduğu, ayrıca telefon ve faks numaralarının da aynı olduğu görülmüştür.

Son olarak, her iki şirketin de mali yeterliliğine ilişkin belgelerin, YMM Fahri Hikmet Köker tarafından düzenlendiği tespit edilmiştir.

Yukarıda yapılan tespitler, her iki isteklinin birbirlerinin tekliflerinin içeriğine ilişkin bilgi sahibi oldukları yönünde kuvvetli bir karine oluşturmaktadır.

4734 sayılı Kanunun anılan 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre, isteklilerin aralarında anlaşma yapmak suretiyle ihalelere fesat karıştırmaları ya da buna teşebbüs etmeleri ile (b) bendine göre, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmaları yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır. Aynı maddenin (d) bendinde ise, bir istekli tarafından alternatif teklif verebilme halleri dışında, bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verilmesi, yasak fiil ve davranış olarak belirlenmiştir. Anılan hükümler birlikte değerlendirildiğinde, (d) bendinde spesifik bir durumun tanımlandığı, diğer bentlerin ise (d) bendini de kapsayacak genel ifadeleri içerdiği görülmektedir. Bu çerçevede, Tekno-RM Day. Tük. Mal. Paz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - Nevzat İnş. Taah. Oto. ve Nak. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile Beşkardeşler Nak. Haf. İnş. ve Taah. Tic. Ltd. Şti.-Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A. Ş. Ortak Girişimi’nin tespit edilen fiillerin, anılan Kanunun 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenle, anılan Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (j) bendi gereğince anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak, aynı Kanunun 58 nci maddesi uyarınca yasaklama işlemi tesis edilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, Tekno-RM Day. Tük. Mal. Paz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.-Nevzat İnş. Taah. Oto. ve Nak. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile Beşkardeşler Nak. Haf. İnş. ve Taah. Tic. Ltd. Şti.-Yesemek Taah. Yapı Mad. San. Tic. A.Ş. Ortak Girişimine ilişkin tespit edilen yukarıda açıklanan fiillerin, anılan Kanunun 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu fiilleri, anılan Kanunun 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında değerlendiren Kurul kararı gerekçesine katılmıyorum.

Kazım ÖZKAN

II. Başkan