KİK Kararı: 2012/UY.I-2298

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/031
Gündem No : 70
Karar Tarihi : 28.05.2012
Karar No : 2012/UY.I-2298 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
İmt Grup İnş. Alt Yapı San. Tic. Ltd. Şti. - Efeoğlu Grup Petrol Müh. İnş. Hay. Tic. Ltd. Şti. , Turgut Özal Buv. 44/3 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü 3. Bölge Müdürlüğü, Horozluhan Mahallesı Ankara Caddesı 151 42300 KONYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/30426 İhale Kayıt Numaralı "Karayolları 3. (Konya) Bölge Hudutları Dahilinde Muhtelif Yollarda Asfalt Mıcırı Temini, Yıkanması Ve Nakli Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

24.05.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[1683].(0274)./2012-5Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 3. Bölge Müdürlüğütarafından 05.04.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Karayolları 3. (Konya) Bölge Hudutları Dahilinde Muhtelif Yollarda Asfalt Mıcırı Temini, Yıkanması ve Nakli Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak İMT Grup İnş. Alt Yapı San. Tic. Ltd. Şti. - Efeoğlu Grup Petrol Müh. İnş. Hay. Tic. Ltd. Şti.İş Ortaklığının 13.04.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.04.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 27.04.2012tarih ve 16213sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.04.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; iş ortaklığının birinci en avantajlı teklif olarak belirlendiği, ancak idarenin 09.04.2012 tarihli kararı ile iş ortaklığı müdürü hakkında Kütahya 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nde kamu davası açılmış olduğu gerekçesiyle teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, bahse konu müdürün şirkette hisse sahibi olmadığı, sadece şirketi temsil ve ilzama yetkili kılındığı, hakkında açılan kamu davasından 27.03.2012 tarihinde beraat ettiği ve ihale tarihinin 05.04.2012 olduğu, kararın kesinleşme şerhinin tasdikli suretinin idareye sunulduğu, işlemin dayanağı olan sebep ortadan kalktığından idarenin işleminin düzeltilmesi gerektiğiiddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde;

“…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

“İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

“İhalenin Karara Bağlanması ve Onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde;

“…İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan isteklinin 58 inci maddeye göre yasaklı olup olmadığını anılan maddeye göre teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır.” hükmü,

Aynı hususla ilgili Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.3 üncü maddesinde;

“İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Karayolları 3. Bölge Müdürlüğünce gerçekleştirilen 05.04.2012 tarihli ihaleye 6 isteklinin teklif verdiği, 09.04.2012 tarihli ihale komisyon kararı ile İMT Grup İnşaat Alt Yapı San. Tic. Ltd. Şti. - Efeoğlu Grup Petrol Müh. İnş. Tarım Hayv. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 1. en avantajlı teklif olarak belirlendiği, isteklinin ortaklık yapısının;

Ortağın adı, ticaret ûnvanı

Ortaklık Oranı

İMT Grup İnşaat Alt Yapı San. Tic. Ltd. Şti.

% 99

Efeoğlu Grup Petrol Müh. İnş. Tarım Hayv. Tic. Ltd. Şti.

% 1

şeklinde olduğu, ihaleye sunduğu teklif mektubunun Gökay Yıldırım tarafından imzalandığı, idarenin teklif mektubunu imzalayan kişi hakkında yaptığı sorgulama neticesinde hakkında açılmış kamu davası bulunduğu görülerek istekliyi değerlendirme dışı bıraktığı tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin aktarılan maddesi uyarınca istekli adına teklifi imzalayan yetkililerin de sistemden kontrol edilmesi gerektiğinden, idarenin adı geçenle ilgili İhale Kontrol Sisteminde sorgulama yapması mevzuata aykırılık teşkil etmemektedir.

4734 sayılı Kanunun “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde;

“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar, hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık … tarafından verilir.

…

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

…

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

“İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;

“…Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Kurulunun 2010.DK-D/64 sayılı düzenleyici kararında da;

“ 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 2 nci maddesine göre, “kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi” ifade ettiğinden, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde geçen “…ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar…” ifadesi hakkında kamu davası açılan kişilere haklarında kamu davası açıldığının tebliğinden itibaren yargılama sonuçlanıncaya kadar yani hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi kapsadığından haklarında kamu davası açılan bu kişilerin yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı anlaşılmaktadır.

…

Bu itibarla, yukarıda belirtilen mevzuat hükmünce, h akkında kamu davası açılan kişilerin açılan kamu davasının kendisine tebliğinden başlayarak yargılama sonuna kadar4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağına, hüküm kesinleşinceye kadar bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış sayılacaklarına,

…

karar verildi.” denilmek suretiyle “ yargılama sonu ” ifadesi ile hükmün kesinleşmesinin ifade edildiği belirlenmiş olup,

Kurulun 2011/DK.D-43 sayılı Düzenleyici Kararında;

“ 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının da hükme bağlandığı dikkate alındığında temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiğine… karar verilmiştir.” denilmektedir.

Kurulun 2011/DK.D-43 sayılı Düzenleyici Kararında da belirtildiği üzere, ihale sürecinde, ihaleye teklif vermek, birtakım taahhütlerde bulunmak ve ihale sürecinin sonunda sözleşme imzalamak gibi hak ve borç doğurucu işlemler söz konusu olduğundan, tüzel kişiliği temsil eden kişilerin de kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmaması gerektiği açıktır. İhale sistemimizde ihaleye katılım engellerini düzenleyen 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine bakıldığında, birinci fıkrada açıkça “ veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar.” hükmünden anlaşılacağı üzere, temsil ve vekâlet gibi başkaları adına hareket etme imkânı sağlayan usûller çerçevesinde yetki kullanan kişilerin de ihaleye katılma engellerinin bulunmaması gerekmekte, aksi takdirde temsil ettikleri şirkette ortak olup olmadıklarına bakılmaksızın, ihaleye katılmaları kabul edilmemektedir.

Başvuru sahibinin müdürü ve vekili sıfatıyla teklif mektubunu imzalayan Gökay Yıldırım’ın sanık sıfatıyla yargılandığı Kütahya 1. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı’na 07.05.2012 tarihli yazı yazılarak beraat kararının kesinleşme tarihiyle ilgili bilgi istenilmiş olup, Mahkeme Başkanlığının 09.05.2012 tarih, E: 2008/263 sayılı yazısında “ İlgi sayılı yazınız ile sorulan mahkememizin 2008/263 E. - 2012/58 K. sayılı dosyasından Resmi Belgede Sahtecilik ve Sahte Özel Belgeyi Bilerek Kullanma suçlarından sanık Gökay Yıldırım hakkında verilen beraat kararı temyiz edilmeksizin 18/04/2012tarihinde kesinleşmiştir. ”ifadesinin yer aldığı görülmektedir.

Yukarıda aktarılan kanun hükümleri ve düzenleyici kurul kararları çerçevesinde, İMT Grup İnşaat Alt Yapı San. Tic. Ltd. Şti. - Efeoğlu Grup Petrol Müh. İnş. Tarım Hayv. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklif mektubunu imzalayan Gökay Yıldırım hakkında Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.3 üncü maddesi gereğince ihale kontrol sisteminden sorgulama yapılmasının mevzuata uygun olduğu, mahkemece hakkında beraat kararı verilmiş olmakla birlikte, ihale tarihi olan 05.04.2012 tarihinde beraat kararının kesinleşmediği, kararın 18.04.2012 tarihinde kesinleştiği, adı geçenin kesinleşme tarihine kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine temsilci veya vekil sıfatıyla da olsa katılamayacağı anlaşılmış olup, bu kişi tarafından temsil edilen iş ortaklığının teklifinin, idarece değerlendirme dışı bırakılarak ikinci en avantajlı teklif sahibi ile ihale işlemlerine devam edilmesinde mevzuata aykırılık görülmediğinden, itirazen şikâyet başvurusunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi