KİK Kararı: 2012/UY.I-22 (2 Ocak 2012)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/001
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 02.01.2012
Karar No : 2012/UY.I-22
BAŞVURU SAHİBİ:
Tayfun Tekin - Uğurlu İnşaat Ve Yak. Mad. San.Tic. Ltd. Şti. , Tunus Cad. No : 85/9 Kavaklıdere ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Adana Su Ve Kanalizasyon İdaresi Aski Genel Müdürlüğü, Cemalpaşa Mah. Ethem Ekin Sok. No: 16 01120 ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/2017 İhale Kayıt Numaralı "Yeşiloba Mahallesi Td8 Drenaj Kanalı Kenarı (Ø2000mm-Ø1600mm) Kanalizasyon İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

26.12.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[4128].(0227)./2012-49Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Adana Su ve Kanalizasyon İdaresi (ASKİ) Genel Müdürlüğütarafından 09.02.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Yeşiloba Mahallesi Td8 Drenaj Kanalı Kenarı (Ø2000mm-Ø1600mm) Kanalizasyon İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Tayfun Tekin - Uğurlu İnşaat ve Yak. Mad. San.Tic. Ltd. Şti.Ortak Girişiminin 25.11.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 30.11.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.12.2011tarih ve 51770sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;idarenin 15.03.2011 tarihinde ihalede sınır değerin altında teklif veren tüm isteklilerin elenmesi ve sınır değerin üzerinde kalan isteklinin teklifinin yüksek olması nedeniyle kamu zararının oluşabileceği yönündeki kararıyla ihaleyi iptal ettiği, şikayetçinin başvurusu üzerine söz konusu iptal kararına ilişkin olarak Adana 1.İdare Mahkemesi'nin yürütmenin durdurulmasına karar verdiği, anılan yürütmenin durdurulmasına ilişkin verilen kararın idare tarafından uygulandığı ancak bu seferde isteklilerin geçici teminat sürelerinin geçtiği ve tekliflerin geçerliliğini yitirdiği gerekçesiyle ihalenin 16.11.2011 tarihinde tekrar iptal edildiği, idarenin kararının hatalı olduğu, Tebliğin 16.7 nci maddesi gereğince idare isteklilerden teklif ve geçici teminat sürelerini uzatmalarının talep edilmesi ve isteklilerin cevaplarının esas alınarak ihalenin sonuçlandırılması gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İncelemeye konu ihalenin, sınır değerin altında teklif vermiş olan ve sunduğu açıklama idare tarafından uygun görülmeyen Cİ-HAN İnşaat Turizm Nakliyat Hizmet İşletmeciliği Pazarlama Taahhüt Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi’nin teklif bedeli ile sınır değerin üzerinde kalan başvuru sahibinin teklif bedeli arasındaki farkın 412.902,15 TL olduğu söz konusu durumda kamu zararının oluştuğu gerekçesiyle 14.03.2011 tarihinde iptal edildiği anlaşılmıştır.

Şikayetçinin başvurusu üzerine Adana 1. İdare Mahkemesinin 16.08.2011 tarihinde yürütmenin durdurulmasına karar verdiği, söz konusu kararın idarece uygulandığı, ancak süreç içerisinde başvuru sahibi dışındaki geçerli olan tüm isteklilerin geçici teminatlarının iadesini talep ettikleri ve teminatların kendilerine iade edildiği anlaşılmıştır.

İdarenin 16.11.2011 tarihli kararında, geçici teminatının iadesini talep etmediği halde uzatılması yönünde de herhangi bir talebi bulunmayan başvuru sahibinin de teklifinin ve teminat süresinin geçerliliğini kaybettiği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalede geçerli teklif kalmadığı nedeniyle ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adı “Yeşiloba Mahallesi Td8 Drenaj Kanalı Kenarı (Ø2000mm-Ø1600mm) Kanalizasyon İnşaatı” şeklinde belirtilmiş olup aynı şartnamenin 24 üncü maddesinde; _“24.1._Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 90

(DOKSAN) takvim günüdür. Bu süreden daha kısa süreli teklif mektupları değerlendirmeye alınmayacaktır.

_24.2._İhtiyaç duyulması halinde, teklif geçerlilik süresinin en fazla yukarıda belirlenen süre kadar uzatılması istekliden talep edilebilir. İstekli, İdarenin bu talebini kabul veya reddedebilir. İdarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatı iade edilir.

_24.3._Teklifinin geçerlilik süresini uzatan istekli, teklif ve sözleşme koşullarını değiştirmeden, geçici teminatını kabul ettiği yeni teklif geçerlilik süresi ile geçici teminata ilişkin hükümlere uygun hale getirir.

_24.4._Bu konudaki istek ve cevaplar yazılı olarak yapılır.” düzenlemesi,

26.3 üncü maddesinde; “ Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 08.06.2011 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.7 nci maddesinde; “Kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabilir. İdarece bu durumda ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerekmektedir. Ancak tekliflerin geçerlilik süresinin dolmuş olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda anılan şartname düzenlemeleri gereği, isteklilerin teklif geçerlik sürelerinin ihale tarihi olan 09.02.2011 tarihinden itibaren 90 gün olması gerektiği, bu sürenin 90 gün daha uzatılabileceği, istekliler tarafından sunulan geçici teminat mektuplarının geçerlik tarihlerinin de 08.06.2011 tarihinden önce olmaması gerektiği anlaşılmıştır.

Anılan Tebliğ maddesinde, şikayete bağlı olarak ihale sürecinin uzaması sonucunda teklif geçerlik sürelerinin dolduğu durumlarda ihalenin iptal edilmemesi gerektiği, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ikinci teklif sahiplerinin kabul etmeleri halinde kendileri ile sözleşme imzalanabileceği belirtilmiştir.

Başvuruya konu ihalede başvuru sahibi dışında tüm geçerli teklif sahibi isteklilerin geçici teminatlarını talepleri üzerine iade aldıkları, söz konusu isteklilerin iradelerinin tekliflerinden feragat şeklinde yorumlanması gerektiği, başvuru sahibinin ise teminat iadesi talebinde bulunmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi ortak girişimde pilot ortak olarak bulunan Tayfun Tekin’in geçici teminat mektubu incelendiğinde, söz konusu teminat mektubunun 10.06.2011 tarihine kadar geçerli olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin süreç içerisinde geçici teminatının iadesini talep etmediği, ancak süreç içerisinde de geçici teminat mektubunun geçerlilik süresini uzatmadığı hususunun tekliften feragat şeklinde yorumlanmaması gerekmektedir. İdarenin teklif geçerlilik süresinin uzatımı konusundaki yetkisini teminat geçerlilik süresinin uzatımı konusunda da kullanılabileceği anlaşılmıştır.

Tebliğin 16.7 nci maddesi gereğince idarenin ihaleyi iptal etmeden önce başvuru sahibinden geçici teminat süresinin uzatımını talep etmesi, söz konusu talebin olumlu yanıtlanması durumunda başvuru sahibini sözleşmeye davet etmesi gerektiği tespit edilmiştir.

İdarenin iptal kararına gerekçe teşkil eden bu durumun başvuru sahibine yazı ile bildirilen talep sonrasında netleşeceği anlaşıldığından idarenin iptal kararının iptaline karar verilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelenen ihalede başvuru sahibinin teklifinin altında bulunan teklifler ve geçerli teklif olarak belirlenip, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi dikkate alındığında 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan kamu menfaati ve rekabet şartlarının sağlanmadığı kanaatindeyim.

Zira, ihaleye biri şikayetçi olmak üzere toplam onaltı isteklinin teklif verdiği, en düşük teklifi veren iki istekliden birisinin aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmadığı, diğerinin ise aşırı düşük teklif açıklamasının uygun görülmediği, aşırı düşük açıklamasında bulunan istekli ile sınır değerin üzerinde kalan başvuru sahibinin teklif bedeli arasındaki farkın 412.902,15 TL olması nedeniyle kamu zararının oluştuğu gerekçe gösterilerek ihalenin idarece 14.03.2011 tarihinde iptal edildiği anlaşılmaktadır.

Şikayetçinin başvurusu üzerine Adana 1. İdare Mahkemesinin 16.08.2011 tarihinde yürütmenin durdurulmasına karar verdiği, söz konusu kararın idarece uygulandığı, ancak süreç içerisinde başvuru sahibi dışındaki geçerli olan tüm isteklilerin geçici teminatlarının iadesini talep ettikleri ve teminatların kendilerine iade edildiği tespit edilmiştir.

Bu defa, idarenin 16.11.2011 tarihli kararında, geçici teminatının iadesini talep etmediği halde uzatılması yönünde de herhangi bir talebi bulunmayan başvuru sahibinin de teklifinin ve teminat süresinin geçerliliğini kaybettiği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalede geçerli teklif kalmadığı nedeniyle ihalenin iptal edildiği görülmektedir.

Mevzuat gereği, idareler isteklilerdenteklif geçerlilik süresinin uzatılmasını “İhtiyaç duyulması halinde” istekliden talep edilebilecek olup, idarelerin teklif geçerlilik süresinin uzatılmasını istemeleri zorunlu tutulmamıştır. Bunun yanında, Türk Ticaret Kanunu’nun 20 nci maddesi hükmüne göre her tacirin, ticaret alanı ile ilgili tüm faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etme gerekliliği ortadadır. Tacir devamlı olarak yaptığı işlerle ilgili mevzuatı, ne yapması gerekeceğini tacir olmayan şahıslardan daha iyi bilmek zorundadır. Tacirin bilmek zorunda olduğu şeylerin başında ticari hayatı için gerekli olan kanun ve mevzuat hükümleri ve ticari hayatın gerekleri gelir. Basiretli tacirin, ticari hayatı ile ilgili olarak yapacağı tüm muamelelerde kanun ve mevzuatı dikkate alması gerektiği açık olup, başvuru sahibinin teklifinin geçerlilik süresi ile geçici teminat mektubunun süresinin sona erdiğini görerek idareye bu hususta başvuruda bulunması ve idareyi uyarması gerektiği kanaatindeyim.

Başvuru sahibi süreç içerisinde geçici teminatının iadesini talep etmemekle birlikte süreç içerisinde geçici teminat mektubu geçerlilik süresini uzatmamış olup, bu durumun zımni olarak ihaleden çekilme anlamını taşıdığı açıktır. Bu nedenle geçerli teklif kalmadığından ihalece ihalenin iptali yönünde tesis edilen işlemin yerinde olduğu düşüncesindeyim.

Öte yandan,idarenin ilkiptal kararı sonrasında teklifleri geçerli olan 11 isteklinin geçici teminatlarının iadesini talep ederek, teminatlarını aldıkları ve ihaledeki haklarından idarenin “ihalenin iptali” yönündeki kararı üzerine ihale sürecinin sona erdiği düşüncesiyle hareket ederek ihaleden feragat ettikleri görülmektedir. İhale sürecinin yargı kararıyla devam ettirilmesi üzerine, ihaleden feragat eden isteklilerin mağdur duruma düştükleri muhakkaktır. Zira bu isteklilerin gerek idare, gerek başvuru sahibi, gerekse diğer istekliler ile idarece ihaleye ilişkin tesis edilen işlemlerle ilgili şikayet hakları ortadan kalkmakta, dolayısıyla haksız rekabete yol açılmış olunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendine göre “başvurunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşümle, Kurul Çoğunluğunun kararına katılmıyorum.

Ali KAYA

Kurul Üyesi