KİK Kararı: 2012/UY.I-1838

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/024
Gündem No : 70
Karar Tarihi : 19.04.2012
Karar No : 2012/UY.I-1838 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Atılım İnşaat Turz. San. Ve Tic. Ltd. Şti., MUHSİN YAZICIOĞLU CADDESİ ASMALI BAHÇE SİTESİ NO:36/2 ÇUKURAMBAR / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Denizli Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü, Incılıpınar Mahallesı Fevzı Çakmak Bulvarı 234 DENİZLİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/511 İhale Kayıt Numaralı "Denizli- Acıpayam- Dodurga Kasabası Yas Basınçlı Sistem Sulama Tesisi İnşaatı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

16.04.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[1391].(0254)./2012-29Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Denizli Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğütarafından 31.01.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Denizli- Acıpayam- Dodurga Kasabası Yas Basınçlı Sistem Sulama Tesisi İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Atılım İnşaat Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 14.03.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.03.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.04.2012tarih ve 13552sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.04.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; anahtar teknik personel olarak şirket müdürünün gösterilmesine rağmen teklif mektubu ekinde şirket müdürlüğü görevinin ilan tarihinden geriye doğru bir yıllık dönem boyunca devam ettiğine ilişkin tevsik edici belgenin bulunmadığı ve ihale komisyonu kararında açıklandığı şekliyle; emekli olan ilgili şirket müdürünün 08.03.2004 tarihinden itibaren şirkette çalışmış olmasına rağmen sosyal güvenlik destek primi borcu bulunması, eksik bildirgelerinin olması ve Yapım İşleri İhaleleri uygulama Yönetmeliğinin 40 ncı maddesi uyarınca ilan tarihinden geriye doğru bir yılı kapsayan döneme ilişkin bildirgelerin sunulması gerekirken sunulmadığı gerekçeleriyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ancak, şirket müdürünün anahtar teknik personel olarak gösterilmesi durumunda şirket bünyesinde çalışıldığına dair herhangi bir belgenin sunulmasına gerek olmadığı gibi, müdürlük görevinin ilan tarihinden önceki bir yıl boyunca devam ettiği hususunun da teklif kapsamındaki belgelerden anlaşılıyor olması sebebiyle, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İtirazen şikâyete konu husus ile ilgili olarak Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinde;

“(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.

(2) İhale konusu işin yaklaşık maliyetinin % 30’undan daha az tutarda olan işlerle ilgili meslek alanlarından anahtar teknik personel istenemez. Aynı mimarlık ve mühendislik alanı için sadece bir anahtar teknik personel istenebilir.

(3) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, öngörülebilecek mimar veya mühendis anahtar teknik personelin sayısı, yaklaşık maliyeti eşik değerin;

a) Onda biri ile eşik değerin yarısına kadar olan işlerde en fazla bir,

b) Yarısı ile eşik değer arasında olan işlerde en fazla iki,

c) Üzerinde olan işler ile yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde en fazla üç,

olarak istenebilir.

(4) Anahtar teknik personelin ilgili meslek odasına kayıtlı olması zorunludur. Bu personelin mezuniyetinden itibaren geçecek süre en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu sürenin sağlandığı hususu mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle,aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.

(5) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.

_(6)_Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.

(7) Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.

(8) İş ortaklığında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilir.

(9) Konsorsiyumlarda, koordinatör ortağa ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personel işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak, ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.

(10) Bir ihalede anahtar teknik personel olarak gösterilen personel, aynı zamanda sözleşmenin uygulanmasında teknik personel olarak istihdam edilemez.

(11) İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin nitelik ve sayısı idari şartnamenin ‘Sözleşmenin Uygulanmasına İlişkin Hususlar’ başlıklı bölümündeki ilgili maddede belirtilir. Yüklenicinin, işin yürütülmesi sırasında çalıştıracağı teknik personelin idarece öngörülen nitelik ve sayıda olduğuna dair belgeleri, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren beş gün içinde idareye sunması zorunludur. İş ortaklığında teknik personel, ortaklık oranına bakılmaksızın pilot ve diğer ortaklar tarafından karşılanabilir. Konsorsiyumlarda ise, işin uzmanlık gerektiren kısımları için öngörülen teknik personelin, ilgili kısma teklif veren ortak tarafından karşılanması gerekir. Personel belgelendirilmesine ilişkin belgelerin idareye sunulduğu tarih itibariyle geçerli olması yeterlidir.”, hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 37 nci maddesinde;

“37.1.Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesi uyarınca, aday veya isteklilerden anahtar teknik personel istenilmesi durumunda aşağıdaki hususlara dikkat edilmesi gerekmektedir.

_37.1.1._İsteklilerin/Adayların, teklifleri/başvuruları kapsamında, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulundukları yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırdıklarını belgelendirmeleri gerekmektedir. Anahtar teknik personelin, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru bir yıl içinde, sigortalı hizmet listesindeki eksik gün sayısı toplamı otuz günü aşamaz.

_37.1.2._Anahtar teknik personel bakımından, ticari faaliyette bulunulan yer olarak, ticari işletmelerde ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şube adresi, esnaf ve sanatkârlar için ise sicilde kayıtlı adres kabul edilecektir.

_37.1.3._İstekliler/Adaylar, teklifleri/başvuruları kapsamında; ihale/ön yeterlik tarihi itibari ile ticari faaliyette bulundukları yerde çalıştırdıkları anahtar teknik personelin listesini (Standart Form-KİK025.3/Y) sunacaklardır. Ayrıca adı geçen standart formun ekinde, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulunulan yerde çalıştırılan anahtar teknik personele ilişkin “Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi” (Standart Form-KİK025.4/Y) ve anahtar teknik personel listesinde (Standart Form-KİK025.3/Y) bildirilen mühendis/mimar tarafından düzenlenen, Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) yer alacaktır.

_37.1.4._Anahtar teknik personel listesinde (Standart Form-KİK025.3/Y) bildirilen mühendis/mimarların; mezuniyet belgelerinin, ilgili meslek odasına kayıtlı olduklarını gösterir üye kayıt belgelerinin, ilgisine göre Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı; “Hizmet Bildirimi” veya personelin işe alındığını gösteren belgelerin adı geçen liste ekinde sunulması gerekmektedir.

37.1.5.__“Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi” (Standart Form-KİK025.4/Y) ekinde, listedeki personele ilişkin mezuniyet belgeleri ve Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi”nin yer alması gereklidir.

_37.1.6._Anahtar teknik personelin mezuniyetinden itibaren geçecek süre en fazla beş yıl olarak öngörülebilecek olup, idarelerce bu süreden daha az bir süre de öngörülebilir. Anahtar teknik personelde, belli bir süre benzer işte çalışma ve lisansüstü eğitim yapmış olma koşulunun aranmaması gerekmektedir. Anahtar teknik personelin mezuniyetinde itibaren geçecek süre belirlenirken kıst olarak (ay ve gün) hesaplama yapılmayacaktır. Örneğin 1/9/2011 tarihinde yapılan bir ihalede, dokümanda anahtar teknik personel için mezuniyetinden itibaren geçecek sürenin 5 yıl olarak öngörülmesi durumunda, 1/10/2006 tarihinde mezun olan bir mühendis anahtar teknik personel olarak bildirilebilecektir.

_37.1.7._Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasındaki; “Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmünde yer alan, “limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar” ibaresinden, temsil yetkisi verilen müdür veya müdürler anlaşılması gerekmektedir. Tüzel kişilerin yukarıda sayılan görev veya unvandaki kişiler dışındaki mühendis veya mimar ortakların anahtar teknik personel olarak gösterilebilmesi için bu kişilerin isteklinin bünyesinde çalıştığının sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilmesi zorunludur. Anahtar teknik personel olarak şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakların bildirilmesi durumunda; ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır, ilgisine göre söz konusu görevlerde bulunan ve/veya ortak olan kişilerin, anahtar teknik personel niteliğini haiz olduklarının ve görev ve/veya ortaklık sürelerinin belgelendirilmesi zorunlu olup ayrıca bu kişilerin Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) sunmaları gerekmektedir.

_37.1.8._Gerçek kişi aday veya isteklinin, anahtar teknik personel listesinde kendisini bildirmesi durumunda, liste ekinde mezuniyet belgesi ve ilgili meslek odasına kayıtlı olduklarını gösterir üye kayıt belgesi yer alacak olup kendisi için Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) sunmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak bu durumda da anahtar teknik personel olan gerçek kişi istekliler, Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin altıncı fıkrası uyarınca anahtar teknik personel olarak görev yaptıkları süre boyunca başka gerçek veya tüzel kişi bünyesinde çalışamayacaklardır. Ayrıca, bir adet anahtar teknik personel istenen ihalelerde, gerçek kişinin anahtar teknik personel olarak kendisini bildirmesi durumunda, “Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi”ni de sunmasına gerek bulunmamaktadır.

_37.1.9._Anahtar teknik personel istenen ihalelerde, aday veya isteklilerce başvuru veya tekliflerinde sunmaları gereken belgelere ilişkin olarak hazırlanan örnek durum aşağıda verilmektedir:

Örnek durum:

İhale ilanı: 10.8.2011

İhale tarihi: 10.9.2011

İstenen anahtar teknik personel: 1 inşaat mühendisi ve 1 makine mühendisi

X şirketinde 10.9.2011 tarihi itibarıyla çalışan anahtar teknik personel: inşaat mühendisi A ve makine mühendisi B

İnşaat mühendisi A’nın işe giriş tarihi 1.6.2011

Makine mühendisi B’nin işe giriş tarihi: 1.4.2007

İnşaat mühendisi A’dan önce çalışan inşaat yüksek mühendisi D’nin çalıştığı tarihler: 12.4.2009-17.5.2011

Sözkonusu örnek duruma göre X şirketi teklifi kapsamında aşağıdaki belgeleri sunacaktır:

1- İhale tarihi itibari ile merkezinde çalıştırdığı anahtar teknik personelin listesi, (Standart Form-KİK025.3/Y) (Bu listede inşaat mühendisi A ve makine mühendisi B bildirilecektir.)

2-Anahtar teknik personel listesi ekinde; inşaat mühendisi A ve makine mühendisi B’nin mezuniyet belgeleri, oda kayıt belgeleri, inşaat mühendisi A’nın Haziran 2011 ile Temmuz 2011 aylarına ait ve düzenlenmiş ise Ağustos 2011 ayına ait hizmet bildirimi, makine mühendisi B’nin Ağustos 2010 ayından Temmuz 2011 ayına kadar (Ağustos 2010 ayı ve Temmuz 2011 ayı dahil) ve düzenlenmiş ise Ağustos 2011 ayına ait hizmet bildirimleri ile bu kişilerin anahtar teknik personel beyannameleri (Standart Form-KİK025.2/Y)

3- “Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi” (Standart Form-KİK025.4/Y) (Bu listede inşaat mühendisi A, inşaat yüksek mühendisi D ve makine mühendisi B bildirilecektir.)

4- “Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi” ekinde inşaat yüksek mühendisi D’nin mezuniyet belgesi ve bu kişiye ait Ağustos 2010 ayından Mayıs 2011 ayına kadar olan ( Ağustos 2010 ve Mayıs 2011 ayları dahil) hizmet bildirimleri.”, açıklaması bulunmaktadır.

Anılan düzenlemeler doğrultusunda idarece idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde;

“…

7.5.2.

Adet

Mesleki Ünvanı

Mesleki Deneyim

1

Ziraat veya İnşaat Mühendisi

En az 3 Yıl tecrübeli

İsteklinin; ticari faaliyette bulunduğu yerde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak, yukarıda belirtilen sayı ve nitelikte anahtar teknik personeli çalıştırması ve bu durumu belgelendirmesi gereklidir. Bu personel için mezuniyetinden itibaren geçirilmesi gereken sürenin sağlandığı hususu; mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı "Hizmet Bildirimi" ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.

Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.

…” düzenlemesine yer verilmek suretiyle, istekliler tarafından anahtar teknik personel bildirimine ilişkin sağlanması gereken yeterlik kriterlerinin neler olduğunun ifade edildiği ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak isteklinin bünyesinde çalışan 1 adet en az 3 yıl deneyimli ziraat veya inşaat mühendisinin anahtar teknik personel olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede başvuru sahibi Atılım İnşaat Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. teklif mektubu ekinde sunulan belgeler incelendiğinde;

Anahtar teknik personel olarak Yusuf Şenel isimli kişinin gösterildiği ve teklif mektubu ekinde anahtar teknik personel beyannamesi, Yusuf Şenel isimli kişiye ait Ziraat Mühendisleri Odası Denizli Şubesi tarafından düzenlenen oda kayıt belgesi, aynı kişiye ait Ankara Üniversitesi Ziraat Fakültesi Bölümü ziraat mühendisliği bölümü mezuniyet belgesi ile SMMM tarafından düzenlenerek onaylanmış 30.01.2012 ortaklık durum belgesinin sunulduğu, belgenin “İş denetleme belgesi kullanılacak ortağa ilişkin bilgiler” başlıklı bölümünde anahtar teknik personel olarak gösterilen Yusuf Şenel isimli kişinin “ortaklık tipi” nin “şirket müdürü” , “belge düzenlendiği tarihteki hisse oranını” nın ise “% 51” olarak gösterildiği ve anılan kişinin “belge düzenleme tarihinden önceki beş yıl boyunca isteklinin kesintisiz olarak en az % 51 hissesine sahip ortağı olduğu” hususunun ifade edildiği ancak, belgede yer alan bilgilerden ilgilinin ilan tarihinden geriye doğru bir yıllık dönemde müdürlük görevinin kesintisiz olarak yürütüldüğüne ilişkin bir tespitin yapılamadığı anlaşılarak, söz konusu belgenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinin 1 inci fıkrasındaki durumu tevsik eden ve aynı maddenin 7 nci fıkrasında bahsedilen nitelikte bir belge olarak kabul edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Bununla birlikte; istekli tarafından teklif kapsamında sunulan 18.03.2009 tarihli imza sirküleri ve Ticaret Sicili Gazetesi örnekleri incelendiğinde; 14.02.2009 tarihinde alınan karar gereğince, Yusuf Şenel isimli kişinin karar tarihinden itibaren 10 yıl süre ile temsil ve ilzama yetkili olarak şirket müdürlüğü görevine seçildiği görülerek, istekli tarafından gösterilen anahtar teknik personelin, ilan tarihinden geriye doğru son bir yılı da kapsayacak şekilde şirketin temsil ve ilzama yetkili müdürü olarak görev yaptığı anlaşılmıştır.

Ancak, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinin 7 nci fıkrasında yer alan;

“…

(7) Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.

…”

hükmü çerçevesinde açıkça; anahtar teknik personel olarak gösterilen ve limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortakların tüzel kişilikteki görev ve ortaklık sürelerinin ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edileceğinin düzenlenmiş olması sebebiyle, söz konusu tevsik usulünün bir ispat şekli olarak öngörüldüğü ve Yönetmelikte yer alan düzenleme çerçevesinde; anılan hususun da yalnızca Yönetmelikte zikredilen belgeler ile ispat edilebileceği düşüncesiyle, istekli tarafından sunulan belgenin hem ihale ilan tarihinden önce düzenlenmiş ve hem de anahtar teknik personel ortağın görevini belirtmeyen bir belge olması karşısında; söz konusu eksikliğin anılan Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin 7 nci fıkrasına aykırılık teşkil ettiği, başvuru sahibi tarafından sunulan, SMMM tarafından düzenlenerek onaylanmış 30.01.2012 ortaklık durum belgesinde açık bir şekilde; anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin ilan tarihinden geriye doğru bir yıllık dönemde müdürlük görevini kesintisiz olarak yürüttüğüne ilişkin bir bilginin değil, belge düzenlendiği tarihte şirkette müdürlük görevini yürüttüğüne ilişkin bir bilginin bulunduğu ve başvuru sahibinin teklifinin açıklanan gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Bununla birlikte, başvuru sahibinin anahtar teknik personel bildirimine ilişkin sunmuş olduğu belgelerin yeterli kabul edilmemesi işlemine dayanak teşkil eden ikinci gerekçenin 27.02.2012 tarihli ihale komisyonu kararında; “Emekli olan ilgili şirket müdürünün 08.03.2004 tarihinden itibaren şirkette çalışmış olmasına rağmen sosyal güvenlik destek primi borcu bulunması, eksik bildirgelerinin olması ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ncı maddesi uyarınca ilan tarihiden geriye doğru bir yılı kapsayan döneme ilişkin bildirgelerin sunulması gerekirken sunulmaması” şeklinde ifade edildiği görülmekle birlikte, limited şirkette müdürlük görevini yürüten kişilerin anahtar teknik personel olarak gösterilmesi halinde ayrıca şirket bünyesinde çalıştığına dair belgelerin de sunulmasına gerek olmadığından, söz konusu gerekçenin mevzuata aykırı olduğu ancak, isteklinin teklifinin ortaklık durumunu gösteren belgede anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin ilan tarihinden geriye doğru bir yıllık dönemde müdürlük görevini kesintisiz olarak yürüttüğüne ilişkin bir bilginin bulunmaması sebebiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği tespit edildiğinden, söz konusu aykırılığın ihalenin sonucuna etkili olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki iddiasına yönelik olarak Kurul çoğunluğunca “ itirazen şikayet başvurusunun reddi” kararı verilmiştir.

İncelemeye konu ihalede, idarik şartnamesinin 7.5.2 nci maddesinde; “ konusunda 3 yıl deneyimli 1 adet Ziraat veya İnşaat Mühendisinin ” anahtar teknik personel olarak istenildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi, Atılım İnşaat Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyasında anahtar teknik personele ilişkin sunulan belgeleri incelendiğinde;

Anahtar teknik personel olarak Yusuf ŞENEL isimli kişinin gösterildiği ve teklif mektubu ekinde, Anahtar Teknik Personel Beyannamesi, Yusuf ŞENEL isimli kişiye ait Ziraat Mühendisleri Odası Denizli Şubesi tarafından düzenlenen oda kayıt belgesi, aynı kişiye ait Ankara Üniversitesi Ziraat Fakültesi Bölümü ziraat mühendisliği bölümü mezuniyet belgesi ile SMMM tarafından düzenlenerek onaylanmış 30.01.2012 ortaklık durum belgesinin sunulduğu, belgenin “iş denetleme belgesi kullanılacak ortağa ilişkin bilgiler” başlıklı bölümünde anahtar teknik personel olarak gösterilen Yusuf ŞENEL isimli kişinin “ortaklık tipi” nin “şirket müdürü”, “belge düzenlendiği tarihteki hisse oranım” nın ise % 51 olarak gösterildiği ve anılan kişinin “belge düzenleme tarihinden önceki beş yıl boyunca isteklinin kesintisiz olarak en az % 51 hissesine sahip ortağı olduğu” hususunun ifade edildiği, istekli tarafından teklif kapsamında sunulan 18.03.2009 tarihli imza sirküleri ve Ticaret Sicili Gazetesi örnekleri incelendiğinde; 14.02.2009 tarihinde alınan karar gereğince, Yusuf ŞENEL isimli kişinin karar tarihinden itibaren 10 yıl süre ile temsil ve ilzama yetkili olarak şirket müdürlüğü görevine seçildiği görülerek, istekli tarafından gösterilen anahtar teknik personelin, ilan tarihinden geriye doğru son bir yılı da kapsayacak şekilde şirketin temsil ve ilzama yetkili müdürü olarak görev yaptığı anlaşılmıştır.

İncelemeye konu ihalenin ilan tarihinin (06.01.2012) itibariyle yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler ” başlıklı 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasında, “ Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.)Gerçek kişi istekliler hariç,bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekli tarafından anahtar teknik personel olarak beyan edilen şirket müdürü ve ortağı Yusuf ŞENEL’in, 30.01.2012 ortaklık durum belgesinin sunulduğu, belgenin “iş denetleme belgesi kullanılacak ortağa ilişkin bilgiler” başlıklı bölümünde anahtar teknik personel olarak gösterilen Yusuf ŞENEL isimli kişinin “ortaklık tipi” nin “şirket müdürü”, “belge düzenlendiği tarihteki hisse oranım” nın ise % 51 olarak gösterildiği ve anılan kişinin “belge düzenleme tarihinden önceki beş yıl boyunca isteklinin kesintisiz olarak en az % 51 hissesine sahip ortağı olduğu”02.06.2009 tarihinden itibaren şirket müdürlüğü görevinde olduğunu ve görevine devam ettiğini belirten SMMM tarafından düzenlenmiş belge ile, 18.03.2009 tarihli imza sirküleri ve Ticaret Sicili Gazetesi örneklerinden, adı geçen şahsın ilk ilan tarihinden geriye doğru 1 yıl kesintisiz bir şekilde şirket ortağı olduğu hususunu tevsik etmeyeceğinden, bu hususların mezkur yönetmeliğinin yukarıda verilen 40 ıncı maddesinin 7 nci fıkrası hükmü uyarınca; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerekmektedir.

Bu amaçla, başvuru sahibi istekli tarafından teklifi kapsamında yukarıda sunulan belgelerin yalnızca şirket ortaklık yapısı ile adı geçen şahsın şirket müdürü ve ortağı olduğunu ortaya koyduğu, diğer bir ifadeyle bu belgelerde adı geçen şahsın şirket müdürü ve ortağı statüsünde geçirdiği sürelere ilişkin herhangi bir bilginin yer almadığı görülmektedir. Bu durum, her ne kadar şirket müdürü ve ortağı statüsünde geçirilen sürenin mezkür Yönetmelik maddesinde öngörüldüğü şekliyle tevsik edilmediğini akla getirse de,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin anılan maddesinin yedinci maddesi hükmü lafzından hareketle, limited şirket müdürlük görevini yürüten ortakların, anonim şirketlerde yönetim kurulu başkanı ortakların ortaklık süresinin tevsikinin yalnızca mali müşavir raporu ya da ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenecek olan belgelere hasredildiğinden bahisle teklif vermeye yetkili olunduğunu gösteren belgelerin bahsi geçen keyfiyetinin ortaya koyma kabiliyetinin bulunmadığı ileri sürülebilir. Ancak, bu argümanın kabulü halinde, adı geçen anahtar teknik personel kişinin tüzel kişiliğin ortağı ve müdürü vasfıyla teklif verme yetkisi uygun görüldükten sonra, anılan şahsın aynı vasıfla anahtar teknik personel olarak gösterilebilme yeterliliğini haiz olmadığı kabul etmek gibi bir tutarsızlık tezahür edecektir. Diğer bir ifadeyle, başvuruda bulunma yetkisinin kaynağı olan şirket ortağı ve müdürlüğü görevlerinin ihale tarihi itibariyle güncel olduğu ve bahsi geçen şirketin son durumunu yansıttığı bir kere kabul edildikten sonra (bu kabul yapılmamış olsaydı, bu isteklilerin “ şirketin son durumunu gösterir ticaret sicil gazetesi örneği sunmadığı ” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış olması gerekir idi), artık şirket müdürlüğü görevlerinin güncelliğinin ilgili ticaret sicil memurluğunca bir kere daha ortaya konulmasına gerek bulunmamaktadır.

Bahsi geçen tutarsızlıklar, birbiri ile çelişen Yönetmelik düzenlemelerinin kural dışı boşluk oluşturmasına sebebiyet vermekte, yani soyut düzenlemelerin ihtilaf konusu hususi duruma; anlamlı, tutarlı ve 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine uygun bir şekilde tatbik edilmesine imkan vermemektedir. Kural dışı boşluğun, yargısal faaliyetlerde hakimin boşluk doldurması ile, yürütme faaliyetinde ise idarenin takdir yetkisi ile giderilebileceği bilinmektedir. Binaenaleyh, idareler ve Kurum tarafından bu takdir yetkisinin; isteklinin dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket ettiği göz önünde bulundurularak ve de “ kamu kaynaklarının etkin-verimli kullanılması ”, “ ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ” ilkeleri ile düzenlemelerin “ açıklığı ” ve “ hukuki güvenirliği ” esasları çerçevesinde kullanmak hususunda mütereddit davranmaması iktiza etmektedir.

Diğer yandan anahtar teknik personele ilişkin Kurulca verilmiş olan 06.02.2012 tarih ve 2012/UY.III-801 sayılı Kararda;

“ Başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan ve YMM tarafından ihale ilan tarihinden sonra 15.07.2011 tarihinde düzenlendiği anlaşılan “temsil/ilzam durum belgesi”nde şirket ortağı olduğu belirtilen Şerafettin Yıldırım’ın şirket müdürlüğü görevine 31.12.2008 tarih ve 7218 nolu ticaret sicil gazetesinde yayınlanan karar ile devam ettiği bilgisine yer verildiği tespit edilmiştir.

Dolayısıyla, anahtar teknik personele ilişkin olarak yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde öngörülen şekilde şirketteki görev ve ortaklık süresini gösteren belgeyi sunduğu anlaşılan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.” denilmiş olduğundan, somut olayda, tüzel kişiliğin hissesine sahip ortağının aynı zamanda şirket müdürü olduğunun teklifleri ekinde sundukları bilgi ve belgelerden açık anlaşıldığı bu durumda, anılan tüzel kişiliklerin anahtar teknik personel belgelerinin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması mevzuata ve bu hususa yönelik verilmiş yukarıda aktarılan Kurul Kararına uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

Benzer konuya ilişkin açılan davaya ilişkin Ankara 16 ncı İdare Mahkemesi tarafından verilen 09.02.2012 tarih ve E:2011/2405 sayılı kararda; “ …dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden,davacı şirket tarafından Ankara Ticaret Sicil Memurluğundan, ortakların ve bu ortakların hisse adet ve tutarlarını gösteren 19.08.2011 tarihli yazının alındığı, yine bu konu ile ilgili olarak 13.02.2009 tarih ve 7249 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi örneğinin sunulduğu, bu bağlamda davacının kesintisiz çalıştığının karine olarak kabul edilmesi gerektiği, tereddüde mahal bırakılmaması açısından ise yukarıda yer verilen kanun hükmü uyarınca teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliğinin giderimi noktasında Kamu İhale Kanununun 37. Maddesi bağlamında belgelerde bulunan bilgi eksikliğinin idarece belirlenen sürede tamamlatılmasının yazılı olarak istenmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen dava konusu kararda hukuka ve mevzuata uyarlık görülmemiştir.” gerekçelerine değinilerek, Ticaret Sicil Gazetesi örneğinden kesintisiz çalışıldığının karine olarak kabul edilmesinin gerektiğinden bahisle tereddüde mahal bırakılmaması açısından ise konunun teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliğinin giderimi ile karşılanabileceği hususlarında yaklaşım yapılmıştır.

Dolayısıyla, başvuruda bulunma yetkisini gösteren belgelerden anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin şirket idare organlarında görevli olduğu hususunun açıkça anlaşılabildiği durumlarda, Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde hüküm altına alınan mali müşavir raporu veya ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenen belgelerin sunulma zorunluluğunun aranmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, anahtar teknik personele ilişkin öngörülen yeterlik kriterinin yukarıda aktarılan değerlendirmeler uyarınca karşıladığı değerlendirilen başvuru sahibinin anahtar teknik personele ilişkin öngörülen yeterlik kriterini karşıladığının teklifi ekinde sunulan bilgi ve belgelerden açıkça anlaşılabildiği değerlendirildiğinden, belirtilen isteklinin yeterli olmadıklarını gerektirecek mevzuata aykırılık bulunmadığı yönündeki düşüncem ile, Kurulun “ düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin Kararına katılmıyorum.

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi