KİK Kararı: 2012/UY.I-1649

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/022
Gündem No : 59
Karar Tarihi : 09.04.2012
Karar No : 2012/UY.I-1649
BAŞVURU SAHİBİ:
İmta İnş. Makina Elektirik Tesisat San.Ve Tic.Ltd.Şti., Çetin Emeç Bulvarı 1065. Cad. 1315 Sok. No : 12A/10 Öveçler ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 5.Bölge Müdürlüğü, Mustafa Kemal Mah. 2151/1 A Blok 24 06520 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/203901 İhale Kayıt Numaralı "Ankara-Kızılcahamam Çeltikçi Kınık Göleti" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

04.04.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[930].(G031)./2012-24Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğütarafından 17.01.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Ankara-Kızılcahamam Çeltikçi Kınık Göleti” ihalesine ilişkin olarak İmta İnş. Makina Elektirik Tesisat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 14.02.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.02.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 01.03.2012tarih ve 8583sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.03.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;ihale teklif dosyasında sundukları iki anahtar teknik personelden biri olan İrfan Çelik'in 25.05.2011 tarihine kadar şirket ortağı olduğu, 07.05.2011 tarihi ile 05.08.2011 tarihleri arasında ise SGK primlerinin yatırıldığı, İrfan Çelik'in SGK’lı çalıştığı dönemle ilgili hizmet dökümü bulunmakla beraber, şirket ortağı olduğu döneme ait olarak, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40.7 nci maddesine, Kamu İhale Genel Tebliğinin 37.1.7 nci maddesine göre ve yine örnek KİK'in 31.10.2011 tarihli ve 2011/UY.11-3640 sayılı kararına göre beyan edilen anahtar personelin şirket ortağı olması durumunda sunulması zorunlu olan anahtar teknik personelin ilan tarihinden geriye doğru bir yıldır tüzel kişilikteki görevinin ve/veya ortaklık durumunun, ticaret veya sanayi odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmediği gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğin 40 ıncı ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 37 nci maddesine göre ihale teklif zarfında sunmadıkları söz konusu belgenin amacının anahtar teknik personel olarak sunulan kişinin mevzuat çerçevesinde istenen yeterlilikleri sağladığının kanıtlaması olduğu, teklif dosyasında sunulan Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi (Standart Form-KİK025.4/Y) formunun bu belgenin yerine geçeceği,

Teklif dosyasında sundukları Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi formunda anahtar teknik personel olarak gösterilen iki mühendisten İrfan Çelik’in hisselerini devir aldığı 31.05.2004 tarihinden hisselerini devir ettiği 31.05.2011 tarihine kadar kesintisiz bir şekilde şirketin ortağı ve temsile yetkili müdürü olduğunun bildirildiği, bu durumu tevsik etmek amacıyla ilgili ticaret sicil gazetelerinin “aslı idarece görülmüştür” kaşeli fotokopilerini de tekliflerinde sundukları, bahsi geçen bu ticaret sicil gazeteleri ve Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi formu beraber değerlendirildiğinde ulaşılan bilginin, Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin 7 nci fıkrasında sunulması zorunlu belgenin sunulma zorunluluğunu ortadan kaldıracağı,

Ankara Ticaret Odası Ticaret Sicil Memurluğundan alınan 10.02.2012 tarih ve 009537 sayılı yazının şikâyet dilekçesi ekinde 4734 sayılı Kanunun 52 nci maddesi çerçevesinde teklif esasını değiştirecek nitelikte olmayan bir ek bilgi amacıyla sunulmasına karşın, idarenin bu sunulan belgeyi belge eksikliği şeklinde gördüğü, dolayısıyla taraflarınca sunulan ticaret sicil gazeteleri ile Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi formu beraber değerlendirildiğinde tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

17.01.2012 tarihinde yapılan ihaleye 29 isteklinin teklif verdiği, başvuru sahibi İmta İnşaat Mak. Elk. Tes. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyasında, geriye doğru bir yıllık dönem içinde çalıştırdığı anahtar teknik personel listesinde yer alan kişilerden İrfan Çelik’in 25.05.2011 tarihine kadar şirket ortağı ve şirket müdürü olduğunu tevsik eden belge sunulmamasından dolayı teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, teklif veren isteklilerden 18 tanesinin teklifinin geçerli olarak değerlendirildiği ve ihalede en avantajlı 1 inci teklif olarak Vi Yapı Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. + Alternatif İnşaat Tur. Bas. Yay. Teks. Elk. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin tespit edildiği anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin 7.5.2 inci maddesinde ise; “İsteklinin; ticari faaliyette bulunduğu yerde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak, yukarıda belirtilen sayı ve nitelikte anahtar teknik personeli çalıştırması ve bu durumu belgelendirmesi gereklidir. Bu personel için mezuniyetinden itibaren geçirilmesi gereken sürenin sağlandığı hususu; mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı "Hizmet Bildirimi" ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.

Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.“ düzenlemesinin yer aldığı görülmektedir.

İhale ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ncı maddesinde;

“(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.

(2) İstenilecek anahtar teknik personelin meslek alanlarının, ihale konusu işin niteliğine uygun ve işin mimarlık ve mühendislik alanlarının ağırlığı ile orantılı olarak belirlenmesi gereklidir. Aynı mimarlık ve mühendislik alanı ile ilgili birden fazla anahtar teknik personel istenemez.

(3) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, öngörülebilecek mimar veya mühendis anahtar teknik personelin sayısı, yaklaşık maliyeti eşik değerin;

a) Onda biri ile eşik değerin yarısına kadar olan işlerde en fazla bir,

b) Yarısı ile eşik değer arasında olan işlerde en fazla iki,

c) Üzerinde olan işler ile yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde en fazla üç,

olarak istenebilir.

(4) Anahtar teknik personelde aranacak asgari mesleki deneyim süresi en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu personelin; özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle,kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle,aday veya isteklinin bünyesinde bulunduğu hususu ise ilgili adına prim ödendiğini gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mesleki deneyim süresinin tevsik edilmesi zorunludur.

(5) Anahtar teknik personel olarak bildirilen mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.

(6) Anahtar teknik personel olarak bildirilen kişiler, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.

(7) Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.

(8) İş ortaklığında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilir.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 37 nci maddesinde;

“37.2. 4/3/2009 tarihli ve 27159 sayılı mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin, “İsteklinin Organizasyon Yapısına ve Personel Durumuna İlişkin Belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesi 5/3/2011 tarihinde yürürlüğe girecek olup, ilanı veya duyurusu 4/3/2011 tarihinden sonra yapılacak ihalelerde, aşağıdaki hususlara uyulması gereklidir:

37.2.1 Anılan maddenin birinci fıkrasında yer alan; “…… Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.” hükmü gereğince, yıl içinde işten ayrılma veya ücretsiz izin nedeniyle prim ödemelerindeki kesintilerin yıl içindeki toplamı otuz günü aşmadığı sürece kesinti olarak kabul edilmeyecektir.

37.2.2. Anahtar teknik personelin deneyim süresi en fazla beş yıl olarak öngörülebilecek olup, idarelerce bu süreden daha az deneyim süresi de öngörülebilir. İdarelerce anahtar teknik personele ilişkin olarak deneyim süresi öngörülürken, belli bir süre benzer işte çalışma ve lisansüstü eğitim yapmış olma koşulunun aranmaması gerekmektedir.

37.2.3 Anahtar teknik personel istenilmesi durumunda, aday veya isteklilerin başvuru veya teklifleri kapsamında, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulundukları yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırdıklarını belgelendirmeleri ve “Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Beyannamesi”ni (Standart Form-KİK025.3/Y) sunmaları gereklidir. Anahtar teknik personel olarak bildirilen mimar ve mühendisler ise, aday veya isteklinin bünyesinde anahtar teknik personel olarak çalıştıklarına ve ihalenin anahtar teknik personel olarak çalıştıkları kişinin üzerinde bırakılması durumunda görev yaptıkları süre boyunca başka bir kişi bünyesinde çalışmayacaklarına ilişkin olarak Anahtar Teknik Personel Beyannamesini (Standart Form-KİK025.2/Y) vereceklerdir. Anahtar teknik personel bakımından, ticari faaliyette bulunulan yer olarak, ticari işletmelerde ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şube adresi, esnaf ve sanatkârlar için ise sicilde kayıtlı adres kabul edilecektir.

37.2.4. Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasındaki; “Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmünde yer alan, “limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar” ibaresinden, temsil yetkisi verilen müdür veya müdürler anlaşılması gerekmektedir. Tüzel kişilerdeki diğer mühendis veya mimar ortakların anahtar teknik personel olarak gösterilebilmesi için bu kişilerin isteklinin bünyesinde çalıştığının sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilmesi zorunludur. Anahtar teknik personel olarak şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakların bildirilmesi durumunda; ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır, ilgisine göre söz konusu görevlerde bulunan ve/veya ortak olan kişilerin, anahtar teknik personel niteliğine haiz olduklarının ve görev ve/veya ortaklık sürelerinin belgelendirilmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibi olan İmta İnşaat Mak. Elk. Tes. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyası incelendiğinde; anılan isteklinin anahtar teknik personel olarak gösterdiği İrfan Çelik ile ilgili olarak, geriye doğru bir yıllık dönem içinde çalıştırılan anahtar teknik personel listesi, adı geçen kişiye ait mühendislik diploması, 10 Haziran 2004 tarih ve 6068 sayılı, 25 Mayıs 2011 tarih ve 7822 sayılı T. Ticaret Sicil gazeteleri, TMMOB İnşaat Mühendisleri Odası Erzurum Şubesi tarafından adı geçenin vefat tarihi olan 05.08.2011 tarihine kadar üye olduğuna dair düzenlenmiş oda kayıt belgesi ile işyeri bildirgesi ve İrfan Çelik’in sigortalı çalıştığı dönemi tevsik amaçlı SGK belgelerinin sunulduğu anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarıda aktarılan 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasında, anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin limited şirketlerde müdürlük görevini yürütenortakolması halinde isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge sunulmasına gerek bulunmamaktadır. Bu durumda, anahtar teknik personelin görev süresinin ticaret ve sanayi odası/ ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerektiği öngörülmüştür. Bu çerçevede, başvuru sahibi tarafından teklif dosyasında sunulan ticaret sicili gazeteleri ile diğer belgelerin bu mahiyette bir belge olmadığı sonucuna varılmıştır.

Yukarıda yer verilen tespitler bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibi tarafından anahtar teknik personel niteliğindeki personel listesi ve anahtar teknik personel olarak gösterilen İrfan Çelik’in görev ve/veya ortaklık sürelerinin ilan tarihinden geriye doğru kesintisiz olarak bir yıl devam ettiği hususunun tevsikine yönelik ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen bir belgenin sunulmadığı anlaşıldığından, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemi yerinde görülmüştür. Dolayısıyla başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibi itirazen şikâyet dilekçesinde, Ankara Ticaret Odası Ticaret Sicil Memurluğundan alınan 10.02.2012 tarih ve 009537 sayılı yazının şikâyet dilekçesi ekinde 4734 sayılı Kanunun 52 nci maddesi çerçevesinde teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bir ek bilgi amacıyla sunulan belgenin, idare tarafından belge eksikliğinin tamamlanması şeklinde görüldüğü, halbuki söz konusu belge ve teklif dosyasında sunulan ticaret sicil gazeteleri ile geriye doğru bir yıllık dönem içinde çalıştırılan anahtar teknik personel listesi formunun beraber değerlendirilmesi halinde, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiğini ifade etmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin yapılması” başlıklı 52 nci maddesinde; “…Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle isteklilerin teknik değerlendirmeye esas bütün belgelerinin ihale dokümanında istenilen şartlara uygun olarak düzenlenip düzenlenmediği incelenir. Belgeleri eksik olan veya istenilen şartlara uygun olmadığı tespit edilen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır. (Değişik üçüncü ve dördüncü cümle: 20/11/2008-5812/19 md.)Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde, idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede eksik bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Kanun hükmü dikkate alındığında, başvuru sahibi tarafından anahtar teknik personel niteliğindeki personel listesi ve anahtar teknik personel olarak gösterilen İrfan Çelik’in görev ve/veya ortaklık sürelerinin ilan tarihinden geriye doğru kesintisiz olarak bir yıl devam ettiği hususunun, mevzuat hükümleri gereği belge ile tevsik edilmesi gerekmekte iken, söz konusu belgenin başvuru sahibi tarafından teklif dosyasında sunulmadığı, dolayısıyla başvuru sahibi isteklinin sunmadığı bir belgeyi, bilgi eksikliği olarak değerlendirip bu bilgiye ulaşmak amacıyla kurumlarla yazışmak ve aslında belgenin olmasına karşın bilginin eksikliği şeklinde değerlendirme yapılmasının söz konusu olmadığı anlaşılmış olup, böyle bir işlem yapılmasının anılan Kanun hükmüne aykırılık teşkil edeceği aşikardır. Dolayısıyla, adı geçen istekli tarafından teklifin esasını değiştirmeyecek nitelikte olduğu belirtilen ve Ankara Ticaret Odası Ticaret Sicil Memurluğundan alınarak şikâyet dilekçesi ekinde idareye sunulan 10.02.2012 tarih ve 009537 sayılı yazının belge eksikliğini tamamlama şeklinde görülmesinin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki iddiasına yönelik olarak Kurul çoğunluğunca “ itirazen şikayet başvurusunun reddine” kararı verilmiştir.

İncelemeye konu ihalede, idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde; “ konusunda 5 yıl deneyimli 1 adet İnşaat Mühendisinin anahtar teknik personel olarak istenildiği ” şeklinde düzenleme yapılmış olduğu, başvuru sahibinin bu kapsamda teklifi ekinde sunduğu belgelerin idarece uygun görülmeyerek değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi, İmta İnş. Makina Elektirik Tesisat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi ekinde anahtar teknik personele ilişkin sunulan belgeleri incelendiğinde;

Başvuru sahibinin teklifi ekinde, Anahtar Teknik Personel Listesinin, anahtar teknik personelin 2 adet inşaat mühendisi ile karşılandığı, bunlardan biri olarak 21.02.1991 tarihinde mezun olmuş inşaat mühendisi İrfan ÇELİK’in anahtar teknik personel olarak beyan edildiğini belirten anahtar teknik personel listesinin sunulduğu, İrfan ÇELİK’in Erzurum Atatürk Üniversitesi tarafından verilen inşaat mühendisliği diploması ile, “ İrfan ÇELİK’in 22.05.1992 tarihinde 40564 sicil numarası ile üye kaydı yapılan ve daha sonra 05.08.2011 tarihinde vefat etmesi nedeniyle İnşaat Mühendisleri Odası Erzurum Şubesindeki üyeliğinin değiştiğini ” belirten İnşaat Mühendisleri Odası Erzurum Şubesinin 22.12.2011 tarih ve 25.01409 sayılı belgesinin sunulduğu, “ İrfan ÇELİK’in başvuru sahibi nezdinde ortaklık ve yetkisinin 31.05.2004 tarihinde başladığı bu tarihten 31.05.2011 tarihine kadar kesintisiz bir şekilde şirket ortağı ve temsile yetkili müdür ” olduğunu belirten Ankara Ticaret Odası Ticaret Sicil Memurluğunun 10.02.2012 tarih ve 009537 sayılı belgesinin sunulduğu, adı geçen şahsın başvuru sahibi nezdinde 0705.2011 tarihinde işe girdiğini belirten “ Sigortalı İşe Giriş Bildirgesi ” ile 05.08.2011 tarihinde işten ayrıldığını belirten “ Sigortalı İşten Ayrılış Bildirgesi ” ve bu belgelerin ekinde adı geçen şahsa ait 2011-5, 2011-6, 2011-7 ve 2011-8 inci aylara ait “ Sigortalı Hizmet Listelerinin ” sunulduğu tespit edilmiştir.

Sunulan bu belgelerden, İrfan ÇELİK’in idari şartnamenin 7.2. maddesi uyarınca istenilen anahtar teknik personel kriterini karşıladığı, adı geçen şahsın başvuru sahibi nezdinde 31.05.2004-31.05.2011 tarihleri arasında kesintisiz bir şekilde şirket ortağı ve temsile yetkili müdür sıfatına haiz olduğu, 31.05.2011 tarihinden sonra şirketteki hisselerinden ayrılarak şirketin merkez adresinde inşaat mühendisi olarak vefat ettiği 05.08.2011 tarihine kadar devam ettiği anlaşılmıştır. Başvuru sahibi tarafından bu tarihten sonra anahtar teknik personel kriteri başka bir inşaat mühendisi ile karşılanmıştır.

İncelemeye konu ihalenin ilk ilan tarihinin (21.12.2012) itibariyle yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler ” başlıklı 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasında, “ Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz.(Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.)Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir. ” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından ilk ilan tarihi olan 21.12.2011 tarihinden geriye doğru bir yıllık zaman diliminin 21.11.2010-31.05.2011 tarihleri arasında yetkili müdür ortağı inşaat mühendisi İrfan ÇELİK’i, 31.05.2011-05.08.2011tarihleri arası şirket merkez adresinde çalışan inşaat mühendisi İrfan ÇELİK’i bildirdiği ve bu tarihten sonra da bir başka inşaat mühendisini bildirerek anahtar teknik personelin ilk ilan tarihinden geriye doğru bir yıllık süre içinde kesintisiz bir şekilde şirket bünyesinde anahtar teknik personel çalıştırıldığının Ankara Ticaret Odası Ticaret Sicil Memurluğunun 10.02.2012 tarih ve 009537 sayılı belgesi ile tevsik edilmesine rağmen,21.11.2010-31.05.2011 tarihleri arasında yetkili müdür ortak inşaat mühendisi İrfan ÇELİK’in bu süreler içinde kesintisiz olarak yetkili müdür sıfatıyla görev yaptığı hususlarının mezkur yönetmeliğinin yukarıda verilen 40 ıncı maddesinin 7 nci fıkrası hükmü uyarınca; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerekmektedir.

Bu amaçla, başvuru sahibi tarafından başvuruları kapsamında yukarıda sunulan belgelerin yalnızca şirket ortaklık yapısı ile adı geçen şahısların şirket müdürü olduğunu ortaya koyduğu, diğer bir ifadeyle bu belgelerde adı geçen şahsın şirket müdürü ve ortağı statüsünde geçirdiği sürelerin kesintisiz olduğuna ilişkin herhangi bir bilginin yer almadığı görülmektedir. Bu durum, her ne kadar şirket müdürü ve ortağı statüsünde geçirilen sürenin mezkür Yönetmelik maddesinde öngörüldüğü şekliyle tevsik edilmediğini akla getirse de,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin anılan maddesinin yedinci maddesi hükmü lafzından hareketle, limited şirket müdürlük görevini yürüten ortakların ortaklık süresinin tevsikinin yalnızca mali müşavir raporu ya da ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenecek olan belgelere hasredildiğinden bahisle teklif vermeye yetkili olunduğunu gösteren belgelerin bahsi geçen keyfiyetinin ortaya koyma kabiliyetinin bulunmadığı ileri sürülebilir. Ancak, bu argümanın kabulü halinde, adı geçen anahtar teknik personel kişilerin tüzel kişiliklerin ortağı ve müdürü vasfıyla teklif verme yetkisi uygun görüldükten sonra, anılan şahısların aynı vasıfla anahtar teknik personel olarak gösterilebilme yeterliliğini haiz olmadığı kabul etmek gibi bir tutarsızlık tezahür edecektir.

Bahsi geçen tutarsızlıklar, birbiri ile çelişen Yönetmelik düzenlemelerinin kural dışı boşluk oluşturmasına sebebiyet vermekte, yani soyut düzenlemelerin ihtilaf konusu hususi duruma; anlamlı, tutarlı ve 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine uygun bir şekilde tatbik edilmesine imkan vermemektedir. Kural dışı boşluğun, yargısal faaliyetlerde hakimin boşluk doldurması ile, yürütme faaliyetinde ise idarenin takdir yetkisi ile giderilebileceği bilinmektedir. Binaenaleyh, idareler ve Kurum tarafından bu takdir yetkisinin; isteklinin dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket ettiği göz önünde bulundurularak ve de “ kamu kaynaklarının etkin-verimli kullanılması ”, “ ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ” ilkeleri ile düzenlemelerin “ açıklığı ” ve “ hukuki güvenirliği ” esasları çerçevesinde kullanmak hususunda mütereddit davranmaması iktiza etmektedir.

Diğer yandan anahtar teknik personele ilişkin Kurulca verilmiş olan 06.02.2012 tarih ve 2012/UY.III-801 sayılı Kararda;

“ Başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan ve YMM tarafından ihale ilan tarihinden sonra 15.07.2011 tarihinde düzenlendiği anlaşılan “temsil/ilzam durum belgesi”nde şirket ortağı olduğu belirtilen Şerafettin Yıldırım’ın şirket müdürlüğü görevine 31.12.2008 tarih ve 7218 nolu ticaret sicil gazetesinde yayınlanan karar ile devam ettiği bilgisine yer verildiği tespit edilmiştir.

Dolayısıyla, anahtar teknik personele ilişkin olarak yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde öngörülen şekilde şirketteki görev ve ortaklık süresini gösteren belgeyi sunduğu anlaşılan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.” denilmiş olduğundan, somut olayda, tüzel kişiliklerin yarıdan fazla hissesine sahip hakim ortaklarının aynı zamanda şirket müdürü olduklarının teklifleri ekinde sundukları bilgi ve belgelerden açık anlaşıldığı bu durumda, anılan tüzel kişiliklerin anahtar teknik personel belgelerinin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması mevzuata ve bu hususa yönelik verilmiş yukarıda aktarılan Kurul Kararına uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

Diğer yandan, benzer konuya ilişkin açılan davaya ilişkin Ankara 16 ncı İdare Mahkemesi tarafından verilen 09.02.2012 tarih ve E:2011/2405 sayılı kararda; “ …dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden,davacı şirket tarafından Ankara Ticaret Sicil Memurluğundan, ortakların ve bu ortakların hisse adet ve tutarlarını gösteren 19.08.2011 tarihli yazının alındığı, yine bu konu ile ilgili olarak 13.02.2009 tarih ve 7249 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi örneğinin sunulduğu, bu bağlamda davacının kesintisiz çalıştığının karine olarak kabul edilmesi gerektiği, tereddüde mahal bırakılmaması açısından ise yukarıda yer verilen kanun hükmü uyarınca teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliğinin giderimi noktasında Kamu İhale Kanununun 37. Maddesi bağlamında belgelerde bulunan bilgi eksikliğinin idarece belirlenen sürede tamamlatılmasının yazılı olarak istenmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen dava konusu kararda hukuka ve mevzuata uyarlık görülmemiştir.” gerekçelerine değinilerek, Ticaret Sicil Gazetesi örneğinden kesintisiz çalışıldığının karine olarak kabul edilmesinin gerektiğinden bahisle tereddüde mahal bırakılmaması açısından ise konunun teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliğinin giderimi ile karşılanabileceği hususlarında yaklaşım yapılmıştır.

Dolayısıyla, başvuruda bulunma yetkisini gösteren belgelerden anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin şirket idare organlarında görevli olduğu hususunun açıkça anlaşılabildiği durumlarda, Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde hüküm altına alınan mali müşavir raporu veya ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenen belgelerin sunulma zorunluluğunun aranmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, yukarıda aktarılan değerlendirmeler uyarınca başvuru sahibinin anahtar teknik personele ilişkin öngörülen yeterlik kriterini karşıladıklarının başvuruları ekinde sunulan bilgi ve belgelerden açıkça anlaşılabildiği değerlendirildiğinden, belirtilen isteklinin ihale tarihinde yeterli olmadıklarını gerektirecek mevzuata aykırılık bulunmadığı yönündeki düşüncem ile, bu istekliyi değerlendirme dışı bırakan idare kararının uygun bulunduğuna dair tesis edilen “ itirazen şikayet başvurusunun reddi” niteliğindeki Kurul Kararına katılmıyorum.

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi