KİK Kararı: 2012/UY.I-1598

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/021
Gündem No : 98
Karar Tarihi : 02.04.2012
Karar No : 2012/UY.I-1598 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Alan Yapı Endüstri Ve Tic. Ltd. Şti., Çetin Emeç Bulvarı 5. Cad. 1/11 Balgat ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gençlik Ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı, Süleyman Sırrı Sok. No:3/8 06410 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/135926 İhale Kayıt Numaralı "Isparta 2000 Seyirci Kapasiteli Spor Salonu Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

28.03.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[1093].(0254)./2012-20Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığıtarafından 28.09.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Isparta 2000 Seyirci Kapasiteli Spor Salonu Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Alan Yapı Endüstri ve Tic. Ltd. Şti.’nin 23.02.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.03.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.03.2012tarih ve 10334sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.03.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; anahtar teknik personel olarak gösterilen şirketin müdür ortağının görev süresine ilişkin sundukları belgenin uygun görülmeyerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İtirazen şikâyete konu husus ile ilgili olarak Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinde;

“(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.

(2) İhale konusu işin yaklaşık maliyetinin % 30’undan daha az tutarda olan işlerle ilgili meslek alanlarından anahtar teknik personel istenemez. Aynı mimarlık ve mühendislik alanı için sadece bir anahtar teknik personel istenebilir.

(3) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, öngörülebilecek mimar veya mühendis anahtar teknik personelin sayısı, yaklaşık maliyeti eşik değerin;

a) Onda biri ile eşik değerin yarısına kadar olan işlerde en fazla bir,

b) Yarısı ile eşik değer arasında olan işlerde en fazla iki,

c) Üzerinde olan işler ile yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde en fazla üç,

olarak istenebilir.

(4) Anahtar teknik personelin ilgili meslek odasına kayıtlı olması zorunludur. Bu personelin mezuniyetinden itibaren geçecek süre en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu sürenin sağlandığı hususu mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle,aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.

(5) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.

_(6)_Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.

(7) Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.

(8) İş ortaklığında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilir.

(9) Konsorsiyumlarda, koordinatör ortağa ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personel işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak, ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.

(10) Bir ihalede anahtar teknik personel olarak gösterilen personel, aynı zamanda sözleşmenin uygulanmasında teknik personel olarak istihdam edilemez.

(11) İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin nitelik ve sayısı idari şartnamenin ‘Sözleşmenin Uygulanmasına İlişkin Hususlar’ başlıklı bölümündeki ilgili maddede belirtilir. Yüklenicinin, işin yürütülmesi sırasında çalıştıracağı teknik personelin idarece öngörülen nitelik ve sayıda olduğuna dair belgeleri, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren beş gün içinde idareye sunması zorunludur. İş ortaklığında teknik personel, ortaklık oranına bakılmaksızın pilot ve diğer ortaklar tarafından karşılanabilir. Konsorsiyumlarda ise, işin uzmanlık gerektiren kısımları için öngörülen teknik personelin, ilgili kısma teklif veren ortak tarafından karşılanması gerekir. Personel belgelendirilmesine ilişkin belgelerin idareye sunulduğu tarih itibariyle geçerli olması yeterlidir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 37 nci maddesinde;

“37.1.Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesi uyarınca, aday veya isteklilerden anahtar teknik personel istenilmesi durumunda aşağıdaki hususlara dikkat edilmesi gerekmektedir.

_37.1.1._İsteklilerin/Adayların, teklifleri/başvuruları kapsamında, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulundukları yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırdıklarını belgelendirmeleri gerekmektedir. Anahtar teknik personelin, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru bir yıl içinde, sigortalı hizmet listesindeki eksik gün sayısı toplamı otuz günü aşamaz.

_37.1.2._Anahtar teknik personel bakımından, ticari faaliyette bulunulan yer olarak, ticari işletmelerde ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şube adresi, esnaf ve sanatkârlar için ise sicilde kayıtlı adres kabul edilecektir.

_37.1.3._İstekliler/Adaylar, teklifleri/başvuruları kapsamında; ihale/ön yeterlik tarihi itibari ile ticari faaliyette bulundukları yerde çalıştırdıkları anahtar teknik personelin listesini (Standart Form-KİK025.3/Y) sunacaklardır. Ayrıca adı geçen standart formun ekinde, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulunulan yerde çalıştırılan anahtar teknik personele ilişkin “Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi” (Standart Form-KİK025.4/Y) ve anahtar teknik personel listesinde (Standart Form-KİK025.3/Y) bildirilen mühendis/mimar tarafından düzenlenen, Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) yer alacaktır.

_37.1.4._Anahtar teknik personel listesinde (Standart Form-KİK025.3/Y) bildirilen mühendis/mimarların; mezuniyet belgelerinin, ilgili meslek odasına kayıtlı olduklarını gösterir üye kayıt belgelerinin, ilgisine göre Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı; “Hizmet Bildirimi” veya personelin işe alındığını gösteren belgelerin adı geçen liste ekinde sunulması gerekmektedir.

37.1.5.__“Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi” (Standart Form-KİK025.4/Y) ekinde, listedeki personele ilişkin mezuniyet belgeleri ve Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi”nin yer alması gereklidir.

_37.1.6._Anahtar teknik personelin mezuniyetinden itibaren geçecek süre en fazla beş yıl olarak öngörülebilecek olup, idarelerce bu süreden daha az bir süre de öngörülebilir. Anahtar teknik personelde, belli bir süre benzer işte çalışma ve lisansüstü eğitim yapmış olma koşulunun aranmaması gerekmektedir. Anahtar teknik personelin mezuniyetinde itibaren geçecek süre belirlenirken kıst olarak (ay ve gün) hesaplama yapılmayacaktır. Örneğin 1/9/2011 tarihinde yapılan bir ihalede, dokümanda anahtar teknik personel için mezuniyetinden itibaren geçecek sürenin 5 yıl olarak öngörülmesi durumunda, 1/10/2006 tarihinde mezun olan bir mühendis anahtar teknik personel olarak bildirilebilecektir.

_37.1.7._Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasındaki; “Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmünde yer alan, “limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar” ibaresinden, temsil yetkisi verilen müdür veya müdürler anlaşılması gerekmektedir. Tüzel kişilerin yukarıda sayılan görev veye unvandaki kişiler dışındaki mühendis veya mimar ortakların anahtar teknik personel olarak gösterilebilmesi için bu kişilerin isteklinin bünyesinde çalıştığının sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilmesi zorunludur. Anahtar teknik personel olarak şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakların bildirilmesi durumunda; ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır, ilgisine göre söz konusu görevlerde bulunan ve/veya ortak olan kişilerin, anahtar teknik personel niteliğini haiz olduklarının ve görev ve/veya ortaklık sürelerinin belgelendirilmesi zorunlu olup ayrıca bu kişilerin Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) sunmaları gerekmektedir.

_37.1.8._Gerçek kişi aday veya isteklinin, anahtar teknik personel listesinde kendisini bildirmesi durumunda, liste ekinde mezuniyet belgesi ve ilgili meslek odasına kayıtlı olduklarını gösterir üye kayıt belgesi yer alacak olup kendisi için Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) sunmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak bu durumda da anahtar teknik personel olan gerçek kişi istekliler, Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin altıncı fıkrası uyarınca anahtar teknik personel olarak görev yaptıkları süre boyunca başka gerçek veya tüzel kişi bünyesinde çalışamayacaklardır. Ayrıca, bir adet anahtar teknik personel istenen ihalelerde, gerçek kişinin anahtar teknik personel olarak kendisini bildirmesi durumunda, “Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi”ni de sunmasına gerek bulunmamaktadır.

_37.1.9._Anahtar teknik personel istenen ihalelerde, aday veya isteklilerce başvuru veya tekliflerinde sunmaları gereken belgelere ilişkin olarak hazırlanan örnek durum aşağıda verilmektedir:

Örnek durum:

İhale ilanı: 10.8.2011

İhale tarihi: 10.9.2011

İstenen anahtar teknik personel: 1 inşaat mühendisi ve 1 makine mühendisi

X şirketinde 10.9.2011 tarihi itibarıyla çalışan anahtar teknik personel: inşaat mühendisi A ve makine mühendisi B

İnşaat mühendisi A’nın işe giriş tarihi 1.6.2011

Makine mühendisi B’nin işe giriş tarihi: 1.4.2007

İnşaat mühendisi A’dan önce çalışan inşaat yüksek mühendisi D’nin çalıştığı tarihler: 12.4.2009-17.5.2011

Sözkonusu örnek duruma göre X şirketi teklifi kapsamında aşağıdaki belgeleri sunacaktır:

1- İhale tarihi itibari ile merkezinde çalıştırdığı anahtar teknik personelin listesi, (Standart Form-KİK025.3/Y) (Bu listede inşaat mühendisi A ve makine mühendisi B bildirilecektir.)

2-Anahtar teknik personel listesi ekinde; inşaat mühendisi A ve makine mühendisi B’nin mezuniyet belgeleri, oda kayıt belgeleri, inşaat mühendisi A’nın Haziran 2011 ile Temmuz 2011 aylarına ait ve düzenlenmiş ise Ağustos 2011 ayına ait hizmet bildirimi, makine mühendisi B’nin Ağustos 2010 ayından Temmuz 2011 ayına kadar (Ağustos 2010 ayı ve Temmuz 2011 ayı dahil) ve düzenlenmiş ise Ağustos 2011 ayına ait hizmet bildirimleri ile bu kişilerin anahtar teknik personel beyannameleri (Standart Form-KİK025.2/Y)

3- “Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi” (Standart Form-KİK025.4/Y) (Bu listede inşaat mühendisi A, inşaat yüksek mühendisi D ve makine mühendisi B bildirilecektir.)

4- “Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi” ekinde inşaat yüksek mühendisi D’nin mezuniyet belgesi ve bu kişiye ait Ağustos 2010 ayından Mayıs 2011 ayına kadar olan ( Ağustos 2010 ve Mayıs 2011 ayları dahil) hizmet bildirimleri.” açıklaması bulunmaktadır.

Anılan düzenlemeler doğrultusunda idarece idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde;

“…

7.5.2.

Adet

Mesleki Ünvanı

Mesleki Deneyim

1

İnşaat Mühendisi

En az 5 yıl deneyimli

İsteklinin; ticari faaliyette bulunduğu yerde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak, yukarıda belirtilen sayı ve nitelikte anahtar teknik personeli çalıştırması ve bu durumu belgelendirmesi gereklidir. Bu personel için mezuniyetinden itibaren geçirilmesi gereken sürenin sağlandığı hususu; mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı "Hizmet Bildirimi" ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.

Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler. …” düzenlemesine yer verilmek suretiyle, istekliler tarafından anahtar teknik personel bildirimine ilişkin sağlanması gereken yeterlik kriterlerinin neler olduğunun ifade edildiği ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak isteklinin bünyesinde çalışan 1 adet en az 5 yıl deneyimli inşaat mühendisinin anahtar teknik personel olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede başvuru sahibi Alan Yapı Endüstri ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anahtar teknik personel bildirimine ilişkin olarak sunulan belgeler incelendiğinde;

Anahtar teknik personel olarak Memiş Çakır isimli kişinin gösterildiği ve teklif mektubu ekinde Anahtar Teknik Personel Listesi, Anahtar Teknik Personel Beyannamesi, Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Listesi, Geriye Doğru Bir Yıllık Dönemde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi, Memiş Çakır isimli kişiye ait İnşaat Mühendisleri Odası Ankara Şubesi tarafından düzenlenen oda kayıt belgesi, aynı kişiye ait Ankara Devlet Mühendislik ve Mimarlık Akademisi İnşaat Mühendisliği Bölümü mezuniyet belgesi ile Ankara Ticaret Sicili Memurluğu tarafından düzelenmiş, başvuru sahibi firmanın ortaklık yapısını gösteren 29.04.2011 tarihli belgenin sunulduğu ve “ Alan Yapı Endüstri ve Tic. Ltd. Şti.’nin en son sermaye ve ortaklık yapısına ilişkin tescilin Türkiye Ticaret Sicilli Gazetesinin 20.06.2008 tarih ve 7088 sayılı nüshasının 7 nci sayfasında ilan edildiği ve anahtar teknik personel olarak gösterilen Memiş Çakır’ın şirketin %70, Gülin Çakır isimli kişinin ise %30 hissesine sahip olduğu” hususlarının ifade edildiği, belgede anahtar teknilk personel olarak gösterilen Memiş Çakır isimli kişinin istekli bünyesinde müdürlük görevini yürüttüğüne ilişkin herhangi bir bilginin bulunmadığı gibi, belge düzenleme tarihine bakıldığında da 29.04.2011 tarihli söz konusu belgenin ihalenin ilan tarihi olan 06.09.2011 gününden önce düzenlenmiş olması sebebiyle, anahtar teknik personel olarak gösterilen şirket ortağının müdürlük görevini yürüttüğüne ilişkin bir bilgi anılan belge üzerinde bulunsa dahi; ilan tarihinden geriye doğru bir yıllık dönemde müdürlük görevinin kesintisiz olarak yürütüldüğüne ilişkin bir tespitin yapılamaması sebebiyle söz konusu belgenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinin 1 inci fıkrasındaki durumu tevsik eden ve aynı maddenin 7 nci fıkrasında bahsedilen nitelikte bir belge olarak kabul edilemeyeceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İsteklilerden Serel Yapı End. Tic. ve San. A.Ş. -Adil İnş.Taah. Tic. ve Ltd. Şti. Ortak Girişimitarafından anahtar teknik personel bildirimine ilişkin olarak sunulan belgeler incelendiğinde;

Anahtar teknik personel olarak Sedat Şen isimli kişinin gösterilerek, Ankara Ticaret Odası Ticaret Sicili Memurluğu tarafından düzenlenen 13.09.2011 tarihli belgenin sunulduğu ve belgede “27.05.2010 tarihinde Anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin murahhas müdür olarak görevlendirildiği” hususuna ilişkin bilgilerin bulunduğu ancak, ilan tarihinden önceki bir yılı da kapsayacak şekilde anılan kişinin görevine kesintisiz olarak devam ettiğine ilişkin herhangi bir bilgiye yer verilmediği, sunulan belgenin yalnızca 27.05.2010 tarihinde Sedat Şen isimli kişinin istekli bünyesinde murahhas müdür olarak görevlendirildiğini tevsik eder nitelikte bir belge olduğu ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinin 1 inci fıkrasında yer alan “ilk ilan veya davet tarihinden önceki bir yıl boyunca kesintisiz olarak istekli bünyesinde çalışma şartı” nın sağlandığını tevsik etmemesi gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Serel Yapı End. Tic. ve San. A.Ş. -Adil İnş.Taah. Tic. ve Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki ikinci iddiasına yönelik olarak Kurul çoğunluğunca “ düzeltici işlem belirlenmesine” kararı verilmiştir.

İncelemeye konu ihalede, ihale ön yeterlik şartnamesinin 7.5.2 nci maddesinin gereği olarak, konusunda 5 yıl deneyimli 1 adet İnşaat Mühendisinin anahtar teknik personel olarak istenildiği, bu kapsamda istekli, Alan Yapı End. ve Tic. Ltd. Şti.’nin başvurusu ekinde anahtar teknik personele ilişkin sunulan bilgi ve belgelerin ihale komisyonu tarafından yapılan yeterlik değerlendirmesi sonucunda uygun görülmeyerek teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Alan Yapı End. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklifleri kapsamında anahtar teknik personele yönelik olarak, 29 yıl deneyimli İnşaat Mühendisi Memiş ÇAKIR’ın anahtar teknik personel olarak beyan edildiği anahtar teknik personel listesinin sunulduğu, inşaat mühendisi Memiş ÇAKIR’a ilişkin olarak, adı geçen personel tarafından düzenlenen görev yaptığı süre boyunca başka bir gerçek veya tüzel kişi bünyesinde çalışmayacağına ilişkin Anahtar Teknik Personel Beyannamesinin (KİK025.2/Y), adı geçen şahsa ait 1975 tarihinde odaya kayıt olunduğunu gösterir oda kayıt belgesi, mezuniyet tarihi belirli olmayan ancak odaya kayıt tarihinden mezuniyet tarihinin 1975 olduğu anlaşılan noter onaylı diploma suretinin, anılan şahsın söz konusu şirket bünyesinde şirket müdürü olarak görev yaptığına ve 16.06.2000 tarihinde işe girmiş olduğuna dair Geriye Doğru Bir Yıllık Dönemde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi ile söz konusu şirketin % 70 hissesine sahip ortağı olduğuna dair Ankara Ticaret Sicil Memurluğunca düzenlenmiş 29.04.2011 tarih ve 2011-41355 sayılı belgenin Ankara 63 üncü Noterliği tarafından 16.12.2011 tarihinde onaylanan suretinin sunulduğu,

Diğer yandan, Alan Yapı End. ve Tic. Ltd. Şti. adına teklif mektubu ile birim fiyat teklif cetvelinin şirketin hakim ortağı ve müdürü Memiş ÇAKIR tarafından imzalandığı ve teklif ekinde şirketi temsil ve ilzama yetkili olduğunu gösteren onaylanan ve muhteviyatında Memiş ÇAKIR’ın şirketi 10 yıllık süre ile şirket müdürü olarak seçildiğini belirten Ankara 40 ıncı noterliği tarafından düzenlenen imza sirkülerinin Ankara 63 üncü noterliği tarafından sureti onaylanan 16.12.2011 tarihli örneği ve ekindeki 22.08.2006 tarih ve 6626 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 422 sayfasının onaylı örneklerinin eklendiği,

Söz konusu belgeler incelendiğinde, inşaat Mühendisi Memiş ÇAKIR’ın Alan Yapı End. ve Tic. Ltd. Şti.’nin % 70 hissesine sahip ortağı olduğu ve 22.08.2006 tarih ve 6626 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde şirketi 10 yıl süreyle müdür olarak temsil ve ilzama yetkili kılındığı,

Anlaşılmaktadır.

İncelemeye konu ihalenin ilanının yayın ilan tarihi (06.09.2011) itibariyle yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler ” başlıklı 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasında, “ Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.)Gerçek kişi istekliler hariç,bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmü yer almaktadır.

Alan Yapı End. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anahtar teknik personel olarak beyan edilen şirket müdürü ve ortağı sıfatınasahip 29 yıl hizmet deneyimli inşaat mühendisi Memiş ÇAKIR’ın ihale ilan tarihinden geriye doğru bir yıl öncesine kadar tüzel kişilikte kesintisiz görev yaptığı hususunun veya ön yeterlik ilan tarihinden bir yıl öncesine kadar ortak olduğu hususlarının, mezkur yönetmeliğinin yukarıda verilen 40 ıncı maddesinin 7 nci fıkrası hükmü uyarınca; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerekmektedir.

Alan Yapı End. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anahtar teknik personel Memiş ÇAKIR’a ilişkin teklif kapsamında sundukları belgeler incelendiğinde;

Anahtar teknik personel olarak beyan edilen 29 yıl deneyimli inşaat mühendisi Memiş ÇAKIR’ın Alan Yapı End. ve Tic. Ltd. Şti.’nde % 70 hisseli ortak olduğuna ilişkin Ankara Ticaret Sicil Memurluğunca düzenlenmiş 29.04.2011 tarih ve 2011-41355 sayılı belgenin Ankara 63 üncü Noterliği tarafından 16.12.2011 tarihinde onaylanan sureti ile Alan Yapı End. ve Tic. Ltd. Şti. adına teklif mektubu ile birim fiyat teklif cetvelinin şirket ortağı ve müdürü sıfatıyla imzalayan ve teklif ekinde şirketi temsil ve ilzama yetkili olduğunu gösteren onaylanan, muhteviyatında Memiş ÇAKIR’ın şirketi 10 yıllık süre ile şirket müdürü olarak seçildiğini belirten Ankara 40 ıncı noterliği tarafından düzenlenen imza sirkülerinin Ankara 63 üncü noterliği tarafından sureti onaylanan 16.12.2011 tarihli örneği ve ekindeki 22.08.2006 tarih ve 6626 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 422 sayfasının onaylı örneklerinden, inşaat mühendisi Memiş ÇAKIR’ın şirket müdürü ve şirketin hakim ortağı olduğu anlaşılmıştır.

Alan Yapı End. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yukarıda sunulan belgelerin yalnızca şirket ortaklık yapısı ile adı geçen şahsın şirket müdür olduğunu ortaya koyduğu, diğer bir ifadeyle bu belgede Memiş ÇAKIR’ın şirket müdürü ve hakim ortağı statüsünde geçirdiği süreye ilişkin herhangi bir bilginin yer almadığı görülmektedir. Bu durum, her ne kadar şirket müdürü ve hakim ortağı statüsünde geçirilen sürenin mezkür Yönetmelik maddesinde öngörüldüğü şekliyle tevsik edilmediğini akla getirse de,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin anılan maddesinin yedinci maddesi hükmü lafzından hareketle, limited şirket müdürlük görevini yürüten ortakların ortaklık süresinin tevsikinin yalnızca mali müşavir raporu ya da ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenecek olan belgelere hasredildiğinden bahisle teklif vermeye yetkili olunduğunu gösteren belgelerin bahsi geçen keyfiyetinin ortaya koyma kabiliyetinin bulunmadığı ileri sürülebilir. Ancak, bu argümanın kabulü halinde, Memiş ÇAKIR’ın şirk etin hakim ortağı ve müdürü vasfıyla teklif verme yetkisi uygun görüldükten sonra, anılan şahsın aynı vasıfla anahtar teknik personel olarak gösterilebilme yeterliliğini haiz olmadığı kabul etmek gibi bir tutarsızlık tezahür edecektir. Diğer bir ifadeyle, teklif verme yetkisinin kaynağı olan % 70 lik hisseye sahip şirket ortaklığı ve müdürlüğü görevinin ihale tarihi itibariyle güncel olduğu ve şirketin son durumu yansıttığı bir kere kabul edildikten sonra (bu kabul yapılmamış olsaydı, başvuru sahibi firmanın “ şirketin son durumunu gösterir ticaret sicil gazetesi örneği sunmadığı ” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış olması gerekir idi), artık şirket müdürlüğü görevinin güncelliğinin ilgili ticaret sicil memurluğunca bir kere daha ortaya konulmasına gerek bulunmamaktadır.

Bahsi geçen tutarsızlıklar, birbiri ile çelişen Yönetmelik düzenlemelerinin kural dışı boşluk oluşturmasına sebebiyet vermekte, yani soyut düzenlemelerin ihtilaf konusu hususi duruma; anlamlı, tutarlı ve 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine uygun bir şekilde tatbik edilmesine imkan vermemektedir. Kural dışı boşluğun, yargısal faaliyetlerde hakimin boşluk doldurması ile, yürütme faaliyetinde ise idarenin takdir yetkisi ile giderilebileceği bilinmektedir. Binaenaleyh, idareler ve Kurum tarafından bu takdir yetkisinin; isteklinin dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket ettiği göz önünde bulundurularak ve de “ kamu kaynaklarının etkin-verimli kullanılması ”, “ ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ” ilkeleri ile düzenlemelerin “ açıklığı ” ve “ hukuki güve nirliği” esasları çerçevesinde kullanmak hususunda mütereddit davranmaması iktiza etmektedir.

Diğer yandan anahtar teknik personele ilişkin Kurulun 06.02.2012 tarih ve 2012/UY.III-801 sayılı Kararında;

“ Başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan ve YMM tarafından ihale ilan tarihinden sonra 15.07.2011 tarihinde düzenlendiği anlaşılan “temsil/ilzam durum belgesi”nde şirket ortağı olduğu belirtilen Şerafettin Yıldırım’ın şirket müdürlüğü görevine 31.12.2008 tarih ve 7218 nolu ticaret sicil gazetesinde yayınlanan karar ile devam ettiği bilgisine yer verildiği tespit edilmiştir.

Dolayısıyla, anahtar teknik personele ilişkin olarak yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde öngörülen şekilde şirketteki görev ve ortaklık süresini gösteren belgeyi sunduğu anlaşılan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.” denilmiş olduğundan, somut olayda, şirketin yarıdan fazla hissesine sahip inşaat mühendisi olan ortağının aynı zamanda şirket müdürü olmasının Ankara Ticaret Sicil Memurluğunca düzenlenmiş 29.04.2011 tarih ve 2011-41355 sayılı belgenin Ankara 63 üncü Noterliği tarafından 16.12.2011 tarihinde onaylanan sureti ile Ticaret sicil gazetesi nüshalarındaki bu yöndeki bilgiler karşısında anılan şirketin anahtar teknik personel belgelerinin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması mevzuata ve bu hususa yönelik verilmiş yukarıda aktarılan Kurul Kararına uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

Dolayısıyla, teklif verme yetkisini gösteren belgelerden anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin şirket idare organlarında görevli olduğu hususunun açıkça anlaşılabildiği durumlarda, Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde hüküm altına alınan mali müşavir raporu veya ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenen belgelerin sunulma zorunluluğunun aranmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer yandan, anahtar teknik personele ilişkin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda;

İstekli, Serel Yapı End. Tic. ve San. A.Ş. -Adil İnş.Taah. Tic. ve Ltd. Şti. iş ortaklığında anahtar teknik personel kriterinin pilot ortak tarafından karşılandığı, sunulan belgeler arasında; inşaat mühendisi Sedat ŞEN’nin yer aldığı anahtar teknik personel listesi (KİK025.1/Y), anılan şahsın mezuniyet süresinin gösterildiği anahtar teknik personel listesi (KİK025.3/Y), geriye doğru bir yıllık dönem içinde çalıştırılan anahtar teknik personel listesi (KİK024.4/Y), anılan şahısca düzenlenmiş beyanname, anılan şahsa ait diploma sureti ile oda kayıt belgesinin yer aldığı görülmüştür. Diğer yandan, anılan istekli tarafından sunulan Ankara Ticaret Odası Ticaret Sicili Memurluğu tarafından düzenlenen 13.09.2011 tarihli belgede “ 27.05.2010 tarihinde Anahtar teknik personel olarak gösterilen kişininmurahhas müdür olarak görevlendirildiği” hususunun ifade edildiği anlaşılmıştır. Ancak inşaat mühendisi Sedat ŞEN’in anılan isteklinin bünyesinde murahhas müdür (şirketi temsil ve ilzama yetklili müdür) olarak görev yaptığı görülse de, Kurul kararı uyarınca, bu şahsın tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süresinin ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmediğinin tespit edilmemesi gerekçesi ile bu istekli değerlendirme dışı bırakılmıştır.

İnşaat Mühendisi Sedat ŞEN’in anılan istekli bünyesinde murahhas müdür olduğunun ve anahtar teknik personel olarak çalıştığının beyan edildiği ve aksi ispat edilinceye kadar bu beyanın geçerli olduğu, anılan firma tarafından teklifleri ekinde sunulan Ankara Ticaret Odası Ticaret Sicili Memurluğu tarafından düzenlenen 13.09.2011 tarihli belgeden anılan şahsın istekli bünyesinde murahhas müdür olarak çalıştığının anlaşıldığı, bu durumda, aksi ispat edilinceye kadar verilen beyanın geçerli olduğu düşüncesiyle ihale ilan tarihinde şirket bünyesinde şirket müdürü ve anahtar teknik personel olarak çalıştığı değerlendirildiğinden adı geçen şahsın anahtar teknik personele ilişkin belgelerinin kabul edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, anahtar teknik personele ilişkin öngörülen yeterlik kriterinin yukarıda aktarılan değerlendirmeler uyarınca karşıladıkları belirlenen Alan Yapı End. ve Tic. Ltd. Şti. ile Serel Yapı End. Tic. ve San. A.Ş. -Adil İnş.Taah. Tic. ve Ltd. Şti. iş ortaklığının ihale tarihinde yeterli oldukları hususlarının başvuruları ekinde sunulan bilgi ve belgelerden açıkça anlaşılabildiği değerlendirildiğinden, belirtilen isteklilerin ihale tarihinde yeterli olmadıklarını gerektirecek mevzuata aykırılık bulunmadığı kanaatim ile, Kurulun “ düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin Kararına katılmıyorum.

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi