KİK Kararı: 2012/UY.I-1439

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/020
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 26.03.2012
Karar No : 2012/UY.I-1439
BAŞVURU SAHİBİ:
Netaş Telekomünikasyon A.Ş., Alemdağ Cad. No . 171 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü, Talatpaşa Bulvarı No: 3 Gar ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/90326 İhale Kayıt Numaralı "Kayseri-Niğde-Ulukışla-Mersin-Adana-Toprakkale Kesimi Gsm-R Ve Transmisyon Sistemleri Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

21.03.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.71.00.00-101.04-.Y.[979].(0201)./2012-21Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğütarafından 05.08.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kayseri-Niğde-Ulukışla-Mersin-Adana-Toprakkale Kesimi GSM-R ve Transmisyon Sistemleri Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Netaş Telekomünikasyon A.Ş.’nin 14.02.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.02.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.03.2012tarih ve 8908sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.03.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; idarenin 01.02.2012 tarihli yazısı ile ihaleye ilişkin tüm tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edildiğini bildirdiği, aynı yazıda firmaları tarafından sunulan bilançoya ait belgelerde bilançonun aktif tarafının bulunmadığı ve bilanço ile ilgili hesaplamanın yapılmadığının belirtildiği, bunun üzerine firmaları tarafından idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet dilekçesinde firmalarının sunmuş olduğu 30.05.2011 tarihli ve 7825 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde Sermaye Piyasası Kurulunun "Sermaye Piyasasında Finansal Raporlamaya İlişkin Esaslar Tebliği" hükümlerine uygun olarak hazırlanmış finansal tablolar ve bağımsız denetim raporunun yer aldığının belirtildiği, ancak idarece şikâyet başvurularının reddedildiği, firmalarının gerekli tüm bilgi ve belgeleri sunduğu ve şartnamede belirtilen kriterleri sağladığı, sunulan Ticaret Sicil Gazetesinde bilançonun aktif tarafının yer aldığı, idarece şikâyetin reddine ilişkin kararda Ticaret Sicil Gazetesinde gösterilen mali tablolar ile ihaleye yönelik sunulan tabloların birbiri ile tutarlı olmadığını iddia ettiği, halka açık şirketlerin mali tablolarının hem Sermaye Piyasası mevzuatına hem de Vergi Usul Kanununa uygun olarak incelenip denetimden geçtiği, firmaları tarafından idareye hem Sermaye Piyasası mevzuatı hem de Vergi Usul Kanununa göre hazırlanmış mali tabloların sunulduğu, söz konusu tabloların teknik olarak pek çok açıdan farklılık arz ettiği, bu durumun mali tabloların birbiri ile tutarsız ve farklı olduğunu göstermediği, söz konusu tabloların uzman kişilerce incelendiğinde birbiri ile tutarlı oldukları, fonksiyonları gereği farklı tekniklerde hazırlanmaları nedeniyle farklı içerikte hazırlandığı izlenimi verdiklerinin anlaşılacağı, kaldı ki sunulan tablolar ve bağımsız denetim raporu resmi bir belge olduğundan tek başına yeterli olduğu ve başkaca bir incelemeye gerek olmaksızın şartnamedeki gereklilikleri sağladığı, ayrıca idare tarafından 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesine göre mali tablolarda tutarsızlık olarak iddia edilen hususun açıklanması firmalarından talep edilebilecekken, açıklama talep edilmeden firmalarının eksik belge sunduğunun iddia edildiği, idare tarafından şikâyetin reddine ilişkin kararda son üç yılın verilerinin sunulmasının zorunlu olduğunun belirtildiği, ancak idari şartname uyarınca 2008 yılı bilançosunu sunma zorunluluğunun bulunmadığı, dilekçe ekinde yer alan 2010 yılı bilanço bilgileri tablosuna göre ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yılda bilançonun gerekli oranları sağladığı, idare tarafından şikâyetin reddi kararında Ticaret Sicil Gazetesindeki mali tablolarda ihale dokümanına göre zorunlu olmasına karşılık bağımsız denetçi imzası ve kaşesinin yer almadığının iddia edildiği, söz konusu belgenin şartnameye uygun ve şirket bilançosunu gösteren bir belge olduğu, firmalarının idareye sunmuş olduğu Ticaret Sicil Gazetesinde yayınlanan bağımsız denetim raporunun idari şartnamenin 7.4.2 nci maddesinde istenen YMM veya SMMM onayı şartını karşıladığı, firmalarının halka açık bir anonim şirket olduğu ve Sermaye Piyasasındaki Bağımsız Dış Denetleme Hakkında Yönetmeliğin 2 nci maddesi uyarınca bağımsız denetime tabi olduğu, bağımsız dış denetim sisteminde denetçi olabilmek için 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununa göre serbest mali müşavir veya yeminli mali müşavir unvanını almış ya da yabancı ülkelerde bağımsız denetim yetkisi sağlayan belgeye sahip olmuş olunması gerektiği, firmalarının finansal tablolarının bağımsız denetçiler tarafından denetlendiği ve olumlu görüş verildiği, bu raporun firmalarının mali durumunun gerçeği yansıttığı anlamına geldiği, söz konusu raporun Ticaret Sicil Gazetesinde yayınlandığı, bağımsız denetçi tarafından imzalanmayan raporun Ticaret Sicil Gazetesinde yayınlanmayacağı, bu nedenle idarenin iddiasının hukuka aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 05.08.2011 tarihinde gerçekleştirilen “Kayseri-Niğde-Ulukışla-Mersin-Adana-Toprakkale Kesimi GSM-R ve Transmisyon Sistemleri Yapım” işine üç isteklinin katıldığı, 25.01.2011 tarihli ihale komisyonu kararı ile geçerli teklif bulunmaması nedeniyle ihalenin iptal edildiği, söz konusu kararın 30.01.2012 tarihinde onaylandığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği belirtilmiştir. İdarece gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda, başvuru konusu ihalenin iptal edildiği tarihten önce herhangi bir şikâyet başvurusuna rastlanılmamakla birlikte, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 2 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ihalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, istekliler tarafından ihalenin iptali ile birlikte teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvuruların, ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmeyeceği belirtildiğinden, itirazen şikâyet başvurusunun esası incelenmiştir.

İhale komisyonu kararında, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin; “İdari şartnamenin 7.4.2 maddesi kapsamında sunmuş olduğu bilançoya ait belgelerde bilançonun aktif tarafının bulunmadığı, dolayısıyla bilanço ile ilgili hesaplamaların yapılamadığı” şeklinde belirtildiği görülmüştür. İdare tarafından şikâyet başvurusu üzerine alınan kararda ise, bunun yanında, anılan istekli tarafından sunulan Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan bilançonun kabul edilemeyeceği, teklif dosyasında sunulan her belgenin ayrı fonksiyonu olduğu, ayrıca Ticaret Sicil Gazetesindeki mali tablolarda bağımsız denetçi imzası/kaşesinin yer almadığı, Ticaret Gazetesinde yer alan bilanço ve gelir tablosu ile sunulan diğer bilanço ve gelir tablosunun tutarsızlık arz ettiği, Ticaret Sicil Gazetesindeki bilançoda yıllara yaygın inşaat ve onarım maliyetleri ile hakediş gelirlerinin gösterilmediği hususlarına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ihale ilanının yayımlandığı 23.06.2011 tarihinde yürürlükte bulunan “Bilanço veya eşdeğer belgeler” başlıklı 35 inci maddesinde;

“Bilançonun veya eşdeğer belgelerin istenildiği ihalelerde ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait;

a) Yıl sonu bilançosunun ve bilançonun gerekli görülen bölümlerinin,

b) (a) bendinde belirtilen belgelere eşdeğer belgelerin,

her ikisinin de idarece istenilmesi zorunludur.

Adayın veya isteklinin (1) inci fıkrada belirtilen belgelerden birini sunması yeterlidir. Bu durumda;

a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50’den küçük olması,

yeterlik kriterleri olarak öngörülür ve sayılan üç kriter birlikte aranır. Sunulan bilançolarda yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile hakediş gelirlerinin gösterilmesi zorunludur.

Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son üç yıla kadar olan yılların belgelerini sunabilirler. Bu takdirde belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

…

Bilanço veya bilançonun gerekli görülen bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun gerekli görülen bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

Yayımlanması zorunlu olmayan bilançolarını veya bunların bölümlerini ibraz etmeyenler, yukarıda belirtilen kriterleri sağladıklarını yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce onaylı belgelerle tevsik edebilirler. Yabancı ülkede düzenlenen ve yayımlanması zorunlu olmayan bilançoların veya bunların bölümlerinin ibraz edilmemesi durumunda, yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığı o ülke mevzuatına göre bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış belge ile tevsik edilebilir...” hükmüne,

Kamu İhale Genel Tebliğinin 8.4 üncü maddesinde; “İhale dokümanında istenen ve serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenerek ya da onaylanarak başvuru veya teklif kapsamında idareye sunulan belgelerde, 15/11/2002 tarihli ve 24937 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Serbest Muhasebeci ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlerin Kaşe Kullanma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik çerçevesinde temin edilen özel kaşenin kullanılması gerekmektedir.” açıklamasına,

Kamu İhale Genel Tebliğinin ihale ilanının yayımlandığı tarihte yürürlükte bulunan “Bilanço ve eşdeğer belgeler ile iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 10 uncu maddesinde;

“10.1. Bilanço ve eşdeğer belgelerin istenildiği ihalelerde, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu bilançosunun veya bilançonun gerekli görülen bölümlerinin yoksa bunlara eşdeğer belgelerin sunulması gereklidir. Bu kapsamda; aday veya isteklilerin ilgili mevzuatı gereğince, bilançolarını yayımlamaları zorunlu ise başvuru veya tekliflerinde bilançolarını veya bilançonun gerekli görülen bölümlerini sunmaları zorunludur. İlgili mevzuatı gereğince bilançolarını yayımlama zorunluluğu bulunmayan aday ve istekliler ise bilançolarını veya bilançonun gerekli görülen bölümlerini sunabilecekleri gibi, bilanço rasyolarına ilişkin kriterleri sağladıklarına dair YMM veya SMMM onaylı belgeleri de başvuru veya teklifleri kapsamında sunabileceklerdir.

10.2. İş hacmini göstermek üzere aday veya isteklilerin başvuru veya teklifleri ile birlikte toplam ciroyu gösteren gelir tablosunu ya da taahhüt altında devam eden veya bitirilen işlerin parasal tutarını gösteren faturaları sunması zorunludur. Bu çerçevede, iş ortaklığı olarak ihaleye katılan aday veya isteklinin her bir ortağının iş ortaklığındaki hissesi oranında iş hacmine ilişkin kriteri sağladığını göstermek üzere bu iki belgeden herhangi birini sunması mümkündür.

10.3. İş hacmini göstermek üzere bir aday veya istekli tarafından hem taahhüt altında devam eden, hem de bitirilen işlerin parasal tutarını gösteren faturaların sunulması halinde, bu faturalardaki parasal tutarlar toplanmak suretiyle iş hacmine ilişkin kriterin sağlanıp sağlanmadığına bakılacaktır... “ açıklamasına yer verilmiştir.

İncelenen ihaleye ait idari şartnamenin 7.4.2 nci maddesinde; “İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yılsonu bilançosu ve bilançonun gerekli görülen bölümleri veya bu belgelere eşdeğer belgeler.

Bu durumda;

a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması (hesaplama yapılırken; varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması (hesaplama yapılırken, varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50'den küçük olması,gerekir ve bu üç kriter birlikte aranır. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile hakediş gelirlerinin gösterilmesi zorunludur.

Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son üç yıla kadar olan yılların belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

…

Bilanço veya bilançonun gerekli görülen bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun gerekli görülen bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir…” düzenlemesi yapılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından teklif dosyasında sunulan belgeler incelendiğinde; anılan isteklinin bilanço kapsamında iki farklı belge sunduğu, bunlardan ilkinin isteklinin 2009 ve 2010 yıllarına ait yeminli mali müşavir onaylı yıl sonu bilançosunun pasif kısmı olduğu anlaşılmıştır. Vergi Usul Kanununun “Bilanço” başlıklı 192 nci maddesinin ikinci fıkrasında bilançonun aktif ve pasif olmak üzere iki tabloyu ihtiva edeceği belirtilmiş olup, söz konusu belgenin bilançonun aktif kısmını ihtiva etmemesi nedeniyle geçerli bir bilanço olarak kabul edilemeyeceği anlaşılmıştır.

Anılan istekli tarafından bu kapsamda ikinci olarak 30.05.2011 tarihli ve 7825 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin 113 ila 128 inci sayfalarının sunulduğu, söz konusu belgede bağımsız denetim raporu ve ekindeki finansal tabloların bulunduğu, 113 üncü sayfada anılan isteklinin 2009 ve 2010 yıllarına ilişkin yıl sonu bilançosunun yer aldığı, belgede Akis Bağımsız Denetim ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik A.Ş. adına sorumlu ortak baş denetçi sıfatıyla Özkan Genç isimli şahıs tarafından; “Nortel Networks Netaş Telekomünikasyon A.Ş.'nin (Şirket) 31 Aralık 2010 tarihi itibariyle hazırlanan ve ekte yer alan bilançosunu, aynı tarihte sona eren yıla ait kapsamlı gelir tablosunu, öz sermaye değişim tablosuu, nakit akım tablosunu ve önemli muhasebe politikalarını özetini ve dipnotlarını denetlemiş bulunuyoruz... Görüşümüze göre, ilişikteki finansal tablolar, Nortel Netwoks Netaş Telekomünikasyon A.Ş.'nin 31 Aralık 2010 tarihi itibariyle finansal durumunu, aynı tarihte sona eren yıla ait finansal performansını ve nakit akımlarını, Sermaye Piyasası Kurulunca yayımlanan finansal raporlama standartları (bakınız not
2 ) çerçevesinde doğru ve dürüst bir biçimde yansıtmaktadır.” ifadelerine yer verildiği tespit edilmiştir.

2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun “Muhasebe mali tablo ve rapor standartları, ilan, bağımsız denetleme” başlıklı 16 ncı maddesinde; “İhraçcılar ve sermaye piyasası kurumları, konsolide olanlar dahil kamuya açıklanacak veya gerektiğinde Kurulca istenecek mali tablo, rapor ve bilgileri tespit olunacak şekil ve esaslara, genel kabul görmüş muhasebe kavram, ilke ve standartlarına uymak suretiyle düzenlemekle yükümlüdürler.

İhraçcılar ve sermaye piyasası kurumları düzenleyecekleri mali tablolardan Kurulca belirlenenleri daha önce kurulmuş ve bu Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendi uyarınca kurulan bağımsız denetleme kuruluşlarına, bilgilerin doğruluk ve gerçeği dürüst bir biçimde yansıtma ilkesine uygunluğu bakımından inceleterek bir rapor almak zorundadırlar.

…

Kurulca düzenlenmesi öngörülen mali tablo ve raporlar ile, bağımsız denetlemeye tabi olunması durumunda bağımsız denetim raporu Kurulca belirlenen usul ve esaslar dahilinde Kurula gönderilir ve kamuya duyurulur. ” hükmüne yer verilmiştir.

12.06.2006 tarihli ve 26196 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan Seri:X, No:22 sayılı Sermaye Piyasasında Bağımsız Denetim Standartları Hakkında Tebliğin “Başlangıç Hükümleri” başlıklı kısmının 5 inci maddesinde, sermaye piyasası araçları bir borsada ve/veya teşkilatlanmış diğer piyasalarda işlem gören anonim ortaklıkların bağımsız denetime tabi olduğu düzenlenmiştir. Aynı Tebliğin “Bağımsız Denetimin Amacı ve Genel İlkeleri” başlıklı birinci kısmının “Bağımsız denetimin amacı” başlıklı 3 üncü maddesinde; “Finansal tabloların bağımsız denetiminin amacı; finansal tabloların finansal raporlama standartları doğrultusunda bir işletmenin finansal durumunu ve faaliyet sonuçlarını tüm önemli yönleriyle gerçeğe uygun ve doğru bir biçimde gösterip göstermediği konusunda bağımsız denetçinin görüş bildirmesini sağlamaktır…” açıklamasına yer verilmiştir.

09.04.2008 tarihli ve 26842 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Seri: XI, No: 29 sayılı Sermaye Piyasasında Finansal Raporlamaya İlişkin Esaslar Tebliğinin “Finansal raporların ilanı” başlıklı 15 inci maddesinde; “İşletmeler, bu Tebliğe uygun olarak hazırlayacakları yıllık finansal tablolarını her yıl olağan genel kurul toplantılarını izleyen 30 gün içinde Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayımlatmak zorundadırlar. Genel kurul yapılmasına bağlı olmaksızın, bu ilan en geç yıllık hesap döneminin bitimini izleyen altıncı ayın sonunda yapılır.

…

İşletmeler, yıllık ve ara dönem faaliyet raporları ile bu Tebliğ uyarınca hazırlanan finansal tablolarını ve varsa bunlara ilişkin bağımsız denetim raporlarını, finansal tablo kullanıcıları tarafından kolaylıkla ulaşılabilecek şekilde, Borsada kamuya açıklandıktan sonra, kendilerine ait internet sitelerinde yayımlamak zorundadırlar. Bu bilgilerin, ilgili internet sitesinde en az 5 yıl süreyle kamuya açık tutulması zorunludur. İşletmeye ait birden fazla internet sitesinin bulunması durumunda, açıklama için kamuoyunca en çok bilinen site kullanılır.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca, sermaye piyasası araçları borsada işlem gören anonim ortaklıkların bağımsız denetim kuruluşları tarafından denetlenmesi gerekmekte olup, bu denetim sonucunda finansal tabloların işletmenin finansal durumunu tüm önemli yönleriyle gerçeğe uygun bir biçimde gösterip göstermediği konusunda bağımsız denetçi tarafından görüş bildirilmektedir. Ayrıca söz konusu şirketlerin yıllık finansal tablolarını Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlatmaları zorunluluğu bulunmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından sunulan Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan 2010 yılı bilançosunun içeriği incelendiğinde; cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) 2,44 (247.299.992 / 101.244.034) olduğu, öz kaynak oranının (öz kaynaklar / toplam aktif) 0,73 (295.264.954 / 405.328.166) olduğu, kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,004 (1.231.069 / 295.264.954) olduğu, dolayısıyla ihale dokümanında öngörülen oranları sağladığı anlaşılmıştır. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 35 inci maddesi uyarınca ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu bilançosunun sunulması gerekmekte olup, 2010 yılına ait bilançodaki veriler gerekli kriterleri sağladığından, 2008 ve 2009 yılarına ait bilanço verilerine ihtiyaç duyulmamaktadır. Söz konusu bilançoda yıllara yaygın inşaat ve onarım maliyetleri ile hakediş gelirleri yer almamakla birlikte, idari şartnamenin 7.4.2 nci maddesinde sunulan bilançolarda yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile hakediş gelirlerinin varsa gösterileceğinin belirtildiği, ayrıntılı bilançoda, hesap planında belirlenen tüm kalemlerin bulunmasına imkan olmadığı gibi, eğer bir hesap kaleminde hesap dönemi boyunca hareket olmadıysa o hesap kaleminin bilançoda yer almasına gerek bulunmadığı, hesap kaleminin bilançoda yer almıyor olmasından o kalemin değerinin “0” (sıfır) olduğunun anlaşılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan bilanço ve gelir tablosu ile anılan istekli tarafından yeminli mali müşavir onaylı sunulan bilanço ve gelir tablosu arasında tutar itibariyle farklılık bulunduğu görülmüştür. Örneğin, yeminli mali müşavir onaylı 2010 yılı bilançosunda pasif toplamı 254.928.443,87 TL iken, Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan 2010 yılı bilançosunda 405.328.166 TL olarak gözükmektedir. 2010 yılına ait yeminli mali müşavir onaylı gelir tablosunda dönem karı 19.816.116,21 TL iken, Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan 2010 yılı gelir tablosunda dönem karı 22.969.604 olarak gözükmektedir.

Vergi Usul Kanununun 175 inci maddesinde; “ Mükellefler bu kısmında yazılı maksat ve esaslara uymak şartiyle, defterlerini ve muhasebelerini işlerinin bünyesine uygun olarak diledikleri usulü ve tarzda tanzim etmekte serbesttirler.

Ancak, Maliye ve Gümrük Bakanlığı; muhasebe standartları, tek düzen hesap planı ve mali tabloların çıkarılmasına ilişkin usul ve esasları tespit etmeye, bunları mükellef, şirket ve işletme türleri itibariyle uygulatmaya ve buna ilişkin diğer usul ve esasları belirlemeye yetkilidir.” hükmüne yer verilmiş, buna ilişkin olarak Muhasebe Sistemi Uygulama Genel Tebliği ile Tek Düzen Hesap Planı düzenlenmiştir. 09.04.2008 tarihli ve 26842 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Seri: XI, No: 29 sayılı Sermaye Piyasasında Finansal Raporlamaya İlişkin Esaslar Tebliğinin 5 inci maddesinde ise; “İşletmeler, Avrupa Birliği tarafından kabul edilen haliyle Uluslar arası Muhasebe/Finansal Raporlama Standartlarını uygularlar ve finansal tabloların Avrupa Birliği tarafından kabul edilen haliyle UMS/UFRS’lere göre hazırlandığı hususuna dipnotlarda yer verirler. Bu kapsamda, benimsenen standartlara aykırı olmayan, TMSK’ca yayımlanan TMS/TFRS esas alınır.” açıklamasına yer verilmiş, aynı Tebliğin “Diğer mevzuat uyarınca hazırlanan finansal tablolar” başlıklı 18 inci maddesinde; “İşletmelerin vergi mevzuatı gibi diğer mevzuatta öngörülen finansal tabloları hazırlamaları mümkündür. Ancak Sermaye Piyasası Mevzuatı uyarınca kamuya açıklanacak finansal tabloların, bu Tebliğdeki esaslara uygun olarak hazırlanması zorunludur…” açıklaması yapılmıştır.

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca bilanço ve gelir tablosundaki farklılıkların farklı standartların (UFRS ile tek düzen hesap planı) uygulanmasından kaynaklanabileceği, bu nedenle söz konusu iki farklı bilanço ve gelir tablosunun tutarlı olup olmadığı hususunda 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesinde yer alan; “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir.” hükmü uyarınca açıklama istenilmeden, söz konusu farklılığın şikâyet üzerine verilen cevapta anılan isteklinin bilançosunun uygun görülmeme nedenleri arasında sayılmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan bilançoda serbest muhasebeci mali müşavir veya yeminli mali müşavir imza ve kaşesinin bulunmadığı, belge üzerinde yalnızca Akis Bağımsız Denetim ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik A.Ş. adına sorumlu ortak baş denetçi sıfatını taşıyan şahıs tarafından “ Görüşümüze göre, ilişikteki finansal tablolar, Nortel Netwoks Netaş Telekomünikasyon A.Ş.'nin 31 Aralık 2010 tarihi itibariyle finansal durumunu, aynı tarihte sona eren yıla ait finansal performansını ve nakit akımlarını, Sermaye Piyasası Kurulunca yayımlanan finansal raporlama standartları (bakınız not
2 ) çerçevesinde doğru ve dürüst bir biçimde yansıtmaktadır.” ifadesine yer verildiği görülmüştür.

12.06.2006 tarihli ve 26196 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan Seri:X, No:22 sayılı Sermaye Piyasasında Bağımsız Denetim Standartları Hakkında Tebliğin “Bağımsız Denetim Faaliyetinde Bulunma şartları” başlıklı ikinci kısmının “Yönetici ve bağımsız denetçiler” başlıklı 4 üncü maddesinde; “ Yönetici ve bağımsız denetçilerin;

a) 3568 sayılı Kanuna göre serbest muhasebeci mali müşavir veya yeminli mali müşavir unvanını almış ya da yabancı ülkelerde bağımsız denetim yetkisi sağlayan belge sahibi olmaları, …

Şarttır.

Yukarıda (a) bendinde belirtilen koşulun sağlanması bakımından; yabancı ülkelerde bağımsız denetim yetkisi sağlayan belgelerin tanınmasında 3568 sayılı Kanunun ilgili hükümleri uyarınca mütekabiliyet esası aranır, ayrıca Kurulda, meslek personeli yardımcılığında geçen süreler dahil en az on yıl meslek personeli olarak çalışmış olanlar ile Kurul üyesi olarak görev yapanlar bu koşulu yerine getirmiş sayılırlar.” açıklamasına yer verilmiştir. Ticaret Sicil Gazetesinde ismi zikredilen baş denetçinin belge üzerinde serbest muhasebeci mali müşavir ya da yeminli mali müşavir olduğuna dair bir ibarenin bulunmadığı, anılan şahıs tarafından sorumlu ortak baş denetçi sıfatının kullanıldığı anlaşılmıştır. Yukarıda anılan düzenleme uyarınca, söz konusu şahıs serbest muhasebeci mali müşavir veya yeminli mali müşavir olabileceği gibi, yabancı ülkelerde bağımsız denetim yetkisi sağlayan belge sahibi olması, ya da Sermaye Piyasası Kurulunda on yıl meslek personeli olarak çalışmış veya Kurul üyesi olarak görev yapmış olması sebebiyle bu şartı sağlamış olması da mümkündür.

Bunun yanında, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 35 inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 8.4 ve 10 uncu maddeleri uyarınca, bilançolarını yayımlatmaları zorunlu olan isteklilerin ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıla ait yıl sonu bilançosunu veya bilançosunun gerekli bölümlerini sunmaları zorunlu olup, söz konusu belgenin kamu ihale mevzuatı çerçevesinde geçerli kabul edilebilmesi için yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci ya da vergi dairesince onaylanmış olması, ayrıca sunulan belge serbest muhasebeci mali müşavir tarafından onaylanmış ise, belgede özel kaşenin kullanılması gerekmektedir. Mezkur Tebliğin 8.4 üncü maddesinde yer alan; “...idareye sunulan belgelerde ... özel kaşenin kullanılması gerekmektedir.” ibaresinin, söz konusu kaşenin belge üzerinde bulunması anlamını ifade ettiği anlaşılmakta, buradan hareketle, ilgili meslek mensubuna ait imzanın da belge üzerinde bulunmasının evleviyetle aranması gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından sunulan Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan bilançoda yeminli mali müşavir kaşesi veya serbest muhasebeci mali müşavirlere ait özel kaşe bulunmadığı gibi, belge üzerinde imzanın da bulunmadığı anlaşıldığından, anılan istekli tarafından sunulan Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan bilançonun, bilanço bilgilerinin tevsiki açısından şeklen kamu ihale mevzuatına uygun bir belge olarak kabul edilemeyeceği ve bu nedenle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, usulde oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

• Usul yönünden;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümden, ihalenin idare tarafından iptali hallerinde, belirtilen sınırlı hallerde itirazen şikâyet yoluna gidilebileceği, bu hallerin de ancak şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınanlar olduğu, Yasada iptal sebeplerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı ve istisnasının yer almadığı anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün , diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği , 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 8. maddesinin 3. fıkrasında; herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan herhangi bir sebeple ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından , bu kararların ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare tarafından, 05.08.2011tarihinde yapılan ihalenin 25.01.2012 tarihinde ihale komisyonu tarafından iptal edildiği, ihalenin iptal edilmesinden önce ihaleye ilişkin olarak idareye herhangi bir şikâyette bulunulmadığı ve iptal kararının itirazen şikâyet üzerine alınmadığı, idarece alınan ihalenin iptali kararından sonra, teklifin geçerli olduğu iddiasıyla idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, anılan mevzuat hükümleri uyarınca ihalenin iptaline ilişkin hususlarda ayrık düzenleme bulunmadığından, teklifinin geçerli olduğuna yönelik iddiasının da ihalenin iptaline ilişkin dava kapsamında incelenecek olması karşısında, şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Şikâyete konu işleme karşı, işlemi tesis eden yer mahkemesinde dava açılabileceği tabiidir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından, işin esasının incelenmesine geçilmesine ilişkin Kurul kararına katılmıyorum.

2- İşin esası açısından ise;

Usul yönünden karara katılmamakla beraber, işin esası hakkında yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu verilen, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi