KİK Kararı: 2012/UY.I-1428

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/020
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 26.03.2012
Karar No : 2012/UY.I-1428 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Sayar İnşaat Taahüt Ve Tic.Ltd.Şti., Alparslan Türkeş Bulvarı Şehit Abdullah Çavuş Mah. 37.Sok. Çağ Apt. Kat : 1 No : 7 KAHRAMANMARAŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Fatmalı Belediyesi Muhasebe İşleri, Yavuz Selim Mahallesi Aksu Cad.21 KAHRAMANMARAŞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/173338 İhale Kayıt Numaralı "Fatmalı (Kahramanmaraş) Kanalizasyon İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

20.03.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[951].(0227)./2012-21Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Fatmalı Belediyesi Muhasebe İşleritarafından 29.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Fatmalı (Kahramanmaraş) Kanalizasyon İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Sayar İnşaat Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 16.02.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 02.03.2012tarih ve 8719sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.03.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. Birinci iddia yönünden 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. İhalenin iptaline ilişkin iddiaların görev yönünden reddedilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. Şirket müdürü olarak tayin edilen Ayşegül Erküçük'ün, başvuru sahibi adına şirket müdürü sıfatıyla teklif verdiği, aynı şahsın ihaleye katılmış diğer bir istekli olan Neşet Haki Ören adına da vekaleten teklif verdiği, idarenin söz konusu durumu Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi çerçevesinde değerlendirdiği, iki isteklinin de geçici teminatlarının gelir kaydedilerek haklarında yasaklama işlemlerinin başlatıldığı, idarenin kararının hatalı olduğu,

2. İdare tarafından verilen ihalenin iptali kararının Kanunun 5 inci maddesine aykırı olduğu,

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

03.01.2012 tarihli ihale komisyon kararının incelenmesi sonucunda, ihaleye 19 isteklinin teklif sunduğu, yapılan yeterlik değerlendirmesi sonucunda aralarında başvuru sahibinin de bulunduğu 5 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, geriye kalan geçerli teklifler ve yaklaşık maliyet göz önünde bulundurularak hesaplanmış olan sınır değerin altında teklif sunan 5 istekliden teklif bileşenlerine ilişkin olarak açıklamaların talep edildiği, süresi içerisinde 3 isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasını idareye ulaştırdığı, idare tarafından yapılan değerlendirme sonucunda 3 açıklamanın da uygun görülmeyerek söz konusu tekliflerin reddedildiği anlaşılmıştır.

Yapılan yeterlik ve aşırı düşük teklif değerlendirmesi sonucunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Alkan İnş. Taah. Tic. Ve San. Ltd. Şti., ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak Mehmet Ergün- Karar İnş. Taah. Mad. San. Tic. Ltd. Şti.-Karaca İnş. Nak. Oto Gıda San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin belirlendiği, söz konusu kararın 09.01.2012 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylandığı tespit edilmiştir. Ancak, aynı tarihte ödenek yetersizliği nedeniyle ihale yetkilisinin kararıyla ihalenin Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca iptal edildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin iddiaları incelendiğinde, iddiaların geçici teminatın gelir kaydedilmesi ile yasaklama işlemine ve ihalenin iptaline yönelik olduğu anlaşılmış olup, geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklama işlemine ilişkin iddialara ilişkin süreler ile iptale ilişkin sürelerin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinde iptale ilişkin süreler ve hangi hallerde iptale ilişkin başvuruların Kurum tarafından incelemeye alınacağı belirtilmiş olmakla birlikte, başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında yasaklama kararı verilmesi işlemlerinin mevzuata uygun olmadığı yönündeki iddialarının iptale ilişkin başvuru çerçevesinde değerlendirilmesinin başvuru sahibi bakımından hak kaybına sebebiyet vereceği, geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklama işlemlerinin ihalenin iptal gerekçesi olmaması, anılan işlemlerin ihalenin iptali kararı ile sona eren ihale sürecinden ayrı olarak değerlendirilebileceği sonucuna varılmış olup, anılan iddialara ilişkin olarak idareye 10 gün içinde başvuru yapılıp yapılmadığının incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Geçici teminatın gelir kaydedilmesi ile yasaklama işlemlerinin gerekçelerinin ve ihalenin iptali gerekçesinin ekinde yer aldığı idarenin gerekçeli kesinleşen ihale kararının 10.02.2012 tarihinde başvuru sahibine ulaştığı ve başvuru sahibinin süresi içerisinde 16.02.2012 tarihinde idareye başvuruda bulunduğu tespit edilmiştir. İdarenin süresi içerisinde herhangi bir cevap vermediğinden, başvuru sahibinin 02.03.2012 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. İdarenin cevap süresinin 27.02.2012 tarihinde bittiği ve bu süreyi izleyen 10 gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin birinci iddia yönünden süresi içerisinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10 uncu maddesinde; “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

17 nci maddesinde; “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

58 inci maddesinde; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.” hükmü,

Yer almaktadır.

İhale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, idare tarafından başvuru sahibi ile Neşet Haki Ören’in geçici teminatlarının gelir kaydedildiği, söz konusu istekliler hakkında yasaklama işlemlerinin başlatıldığı anlaşılmış olup, gerekçe olarak Kanunun 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin gösterildiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi istekli tarafından sunulan, teklif mektubu ve imza sirküleri incelendiğinde, Ayşegül Erküçük ile Fatih Sayar’ın münferiden şirket müdürü ünvanı ile Sayar İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’ni temsile yetkili oldukları anlaşılmış olup, şikayete konu ihaleye sunulan teklif mektubunun da Ayşegül Erküçük tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.

İhaleye istekli sıfatı ile katılan Neşet Haki Ören tarafından sunulan yeterlik belgeleri incelendiğinde, Neşet Haki Ören’in noter onaylı imza beyannamesine yer verildiği, söz konusu kişinin Ayşegül Erküçük’ü vekil tayin ettiği, bu durumu tasdikleyen noter onaylı vekâletnamenin teklif dosyası içerisinde sunulduğu, ayrıca vekil tayin edilen Ayşegül Erküçük’ün noter onaylı imza beyannamesine yer verildiği anlaşılmış olup, şikayete konu ihaleye sunulan teklif mektubunun da Ayşegül Erküçük tarafından imzalandığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verildiğinin tespit edilmesi durumunda, Kanunun 58 inci maddesi uyarınca söz konusu isteklilerin ihaleye iştirak ettirilmeyeceği ve haklarında yasaklama kararının verileceği hüküm altına alınmıştır.

Mevcut durum incelendiğinde, Sayar İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’ni temsile yetkili şirket müdürü Ayşegül Erküçük’ün temsil ettiği istekli adına asaleten, imzaya yetkili olarak vekil tayin edildiği Neşet Haki Ören adına vekâleten teklif mektuplarını imzaladığı, başka bir deyişle, iki farklı istekli adına şikayete konu ihaleye teklif sunduğu anlaşılmıştır. Söz konusu durum açıkça Kanunun 17 nci maddesinde yasak fiil ve davranış olarak belirlenmiş olup, idare tarafından adı geçen iki istekli hakkında Kanunun 58 inci maddesinde belirtilen yasaklama işlemlerinin uygulanmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Bununla birlikte, Kanunun 10 uncu maddesinde, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunan isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedileceğinin belirtildiği, birim teklif fiyat mektubu standart formunda , “4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ediyoruz.” ifadesinin yer aldığı, isteklilerin teklif mektubunu imzalamaları sonucunda söz konusu hususu taahhüt altına aldıkları, teklif mektubunun bu haliyle bir taahhütname niteliğinde olduğu kabul edildiğinden, başvuru sahibinin ve Neşet Haki Ören’in geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi işleminin mevzuata aykırılık içermediği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde görülmemiştir.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Kanunun 56 ncı maddesinde; “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” hükmü yer almakta olup, ihalenin iptaline yönelik başvurularda idarenin iptal kararından önce şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunun bulunması koşulunun getirildiği, idarenin iptal kararından önce herhangi bir başvuru yok ise Kurumun ihalenin iptal gerekçelerini inceleyemeyeceği anlaşılmıştır.

05.03.2012 tarih ve 691 sayılı yazı ile idareden ihale işlem dosyası talep edilmiş olup, idarenin 07.03.2012 tarih ve 85 sayılı yazısı ekinde ihale işlem dosyası gönderilmiş, anılan belgeler 09.03.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınmıştır.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, idarenin 09.01.2012 tarihli iptal kararı öncesinde idareye herhangi bir şikâyet başvurusunun bulunmadığı tespit edilmiş olup, Kanunun 56 ncı maddesi gereğince Kurum tarafından iptal gerekçelerinin incelenmesine olanak bulunmadığından söz konusu iddianın görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede; Birinci iddiaya ilişkin olarak,

• Usul yönünden;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümden, ihalenin idare tarafından iptali hallerinde, belirtilen sınırlı hallerde itirazen şikâyet yoluna gidilebileceği, bu hallerin de ancak şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınanlar olduğu, Yasada iptal sebeplerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı ve istisnasının yer almadığı anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün , diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği , 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 8. maddesinin 3. fıkrasında; herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan herhangi bir sebeple ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından , bu kararların ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare tarafından, 29.11.2012tarihinde yapılan ihalenin 09.01.2012 tarihinde ihale yetkilisi tarafından iptal edildiği, ihalenin iptal edilmesinden önce ihaleye ilişkin olarak idareye herhangi bir şikâyette bulunulmadığı ve iptal kararının itirazen şikâyet üzerine alınmadığı, idarece alınan ihalenin iptali kararından sonra, geçici teminatın gelir kaydedilmesi ile yasaklama işlemi ve ihalenin iptalinin mevzuata aykırıolduğu iddiasıyla, idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, anılan mevzuat hükümleri uyarınca ihalenin iptaline ilişkin hususlarda ayrık düzenleme bulunmadığından, başvuru sahibinin iddialarının da ihalenin iptaline ilişkin dava kapsamında incelenecek olması karşısında, şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Şikâyete konu işleme karşı, işlemi tesis eden yer mahkemesinde dava açılabileceği tabiidir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından, işin esasının incelenmesine geçilmesine ilişkin Kurul kararına katılmıyorum.

2- İşin esası açısından ise;

Usul yönünden karara katılmamakla beraber, işin esası hakkında yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu verilen, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde belirtilen birinci iddiasına yönelik Kurul Kararında;

“…Mevcut durum incelendiğinde, Sayar İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’ni temsile yetkili şirket müdürü Ayşegül Erküçük’ün temsil ettiği istekli adına asaleten, imzaya yetkili olarak vekil tayin edildiği Neşet Haki Ören adına vekaleten teklif mektuplarını imzaladığı, başka bir deyişle iki farklı istekli adına şikayete konu ihaleye teklif sunduğu anlaşılmıştır. Söz konusu durum açıkça Kanunun 17 nci maddesinde yasak fiil ve davranış olarak belirlenmiş olup idare tarafından söz konusu iki istekli hakkında Kanunun 58 inci maddesinde belirtilen yasaklama işlemlerinin uygulanmasında mevzuata aykırılık tespit edilmemiştir.

Bununla birlikte, Kanunun 10 uncu maddesinde,g** erçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunan isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedileceğinin belirtildiği** , birim teklif fiyat mektubu standart formunda, “4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ediyoruz.” ifadesinin yer aldığı, isteklilerin teklif mektubunu imzalamaları sonucunda söz konusu hususu taahhüt altına aldıkları, teklif mektubunun bu haliyle bir taahhütname niteliğinde olduğu sonucuna ulaşıldığından,başvuru sahibinin ve Neşet Haki Ören’ingeçici teminatlarının gelir kaydedilmesi işleminde mevzuata aykırılık tespit edilmemiştir.”

Denilmektedir.

Kurul Kararının gerekçesi “** Kamu İhale Kurumu tarafından** _anılanKanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (j) bendi uyarınca aynı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlardan “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek” **fiili taahhüt kapsamına alınmıştır. İncelemeye konu ihalede idarece taahhüdüne aykırı olarak dolaylı teklif veren isteklilerin geçici teminat mektuplarının da irat kaydedilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.” **_şeklindedir.

Ancak, aşağıda gerekçeleriyle anlatılacağı üzere Kanunun 10 uncu maddesinin (j) bendindeki fiil, yani Kanunun 17 nci maddesi, Kamu İhale Kurumu tarafından taahhüt kapsamına alınmamıştır, dolayısıyla Kurul Kararının dayandırıldığı şekilde hiç bir mevzuat bulunmamaktadır. Zaten Kanunun 11 inci maddesindeki durumlarda teminatın gelir kaydedileceği açıkça düzenlenmişken, 17 nci madde çerçevesinde sadece ihale dışı bırakılma ile yetinilmiş, teminatın gelir kaydı ile ilgili bir yaptırım öngörülmemiştir. Teminatın gelirkaydı ile ilgili yaptırım, Kanunda düzenlenmediğinden ikincil mevzuat yoluyla 17 nci maddedeki fiil ve davranışlar için de teminat yaptırımı öngörülerek bu düzenlemenin genişletilmesi hukuka aykırılık teşkil etmektedir.

Konuya ilişkin mevzuat;

1- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesine 28.3.2007 tarihli ve 5615 sayılı Kanunun 23 üncü maddesi ile eklenen hükmü;

"Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir."

Şeklindedir.

Bu hükme göre; 10 uncu maddede istenen belgelerin taahhütname olarak sunulmasına ilişkin olarak Kuruma yetki verilmiş, Kurum tarafından 10 uncu maddede sayılan belgelerden sadece dördüncü fıkranın (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentleri çerçevesinde olunmadığına dair taahhütname istenmesi, ihaleyi kazanan istekliden de sözleşmeden önce ilgili belgelerin istenilmesi konusunda Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenleme yapmıştır.

2- Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğin 69 uncu maddesinde;

“ _(1) İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının**(a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri** veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir. _

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. İdare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının**(a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri** ve kesin teminatı vermesini istemek zorundadır.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli de, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, bu isteklinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, diğer yasal yükümlülükler yerine getirildiği halde, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, bu isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.”,

3- Anılan Yönetmeliğin (2) nolu ekinde yer alan İdari Şartnamenin 10 uncu maddesinde;

“10.1.İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının**(a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i)** bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. (c) ve (d) bentleri hariç bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce ihale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2 . Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

10.3.4734 sayılı Kanunun 11 nci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.“,

4- Yine aynı Yönetmeliğin (1) nolu ekinde yer alan Teklif Mektubunda;

“ 2)İhale tarihinde,4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının**(a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i)** bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı , anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri İdarenize derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz.

3)4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi** beyan ediyoruz.”,**

Şeklinde düzenlemeler yapılmış olup, yapılan söz konusu düzenlemelerin hiç birinde 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (j) bendi için Kurum tarafından bir taahhüt öngörülmemiştir. Teklif mektubunun 3 nolu notunda 17/d maddesine yapılan gönderme ise taahhüt olmayıp, bir beyandan ibarettir.10 uncu maddede gerçeğe aykırı taahhütte bulunanların geçici teminatı gelir kaydedileceği açıkça düzenlendiğinden, beyan ile taahhüdün hukuken aynı kabul edilmesi mümkün değildir. Ne Kanunda ne de ikincil mevzuatta düzenlenmemiş ve hiçbir yasal veya yönetmelik hükmüne dayanmayan teminatın gelir kaydedilmesi gerektiğine dair Kurul Kararının hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Bu çerçevede, Kurul Kararının, başvuru sahibi ile Neşet Haki Ören’e ilişkin “ Kanunun 17 nci maddesinde yasak fiil ve davranış olarak belirlenmiş olup idare tarafından söz konusu iki istekli hakkında Kanunun 58 inci maddesinde belirtilen yasaklama işlemlerinin uygulanmasında mevzuata aykırılık tespit edilmemiştir. ” gerekçesine katılmakla beraber, yukarıda aktarılan değerlendirmeler uyarınca, başvuru sahibi ve Neşet Haki Ören’e aitgeçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi gerektiği yönünde “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” niteliğindeki Kurul kararına katılmıyorum.

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi