KİK Kararı: 2012/UY.I-1387

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/019
Gündem No : 46
Karar Tarihi : 19.03.2012
Karar No : 2012/UY.I-1387
BAŞVURU SAHİBİ:
Alp Planlama Peyzaj Ve İnş.San.Ve Tic.Ltd.Şti. Vekili Av. Mahmut Kaçmaz, Uğur Mumcu Cad. 101/11 GOP ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Konya Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığı, Yenisehir Mahallesi Vatan Caddesi No:2 42060 KONYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/99943 İhale Kayıt Numaralı "Alaaddin Tepesi Çevre Düzenlemesi Ve Aydınlatması İkmal İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

14.03.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[789].(0201)./2012-19Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Konya Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığıtarafından 01.08.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Alaaddin Tepesi Çevre Düzenlemesi ve Aydınlatması İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Alp Planlama Peyzaj ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Mahmut Kaçmaz’ın 01.02.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.02.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 20.02.2012tarih ve 7119sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.02.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1 ) İhalenin firmaları üzerinde bırakıldığı, ancak Ata Gündüz İnş. Taah. Tar. Trz. Mad. Nak. Tic. San. A.Ş. - Mimsan Müh. İnş. Ser. San. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde Kamu İhale Kurulu tarafından firmalarına ait teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin başvuru sahibi istekli üzerinde bırakıldığı, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının iş deneyim bir kısmının benzer işe (B/IV grubuna) uygun olmadığı, benzer işe uygun olan kısmının ise teklif bedelini karşılamadığı,

2 ) İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından sunulan Ticaret Sicil Gazetesinin, tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu göstermediği,

3 ) İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından bilançonun mevzuata uygun olarak sunulmadığı, ayrıca anılan belgelerin gerekli kriterleri karşılamadığı,

4 ) İhaleyi yapan idarenin şikâyet başvurularını süre yönünden reddetmesinde hukuki isabet bulunmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İncelenen ihaleye ait idari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde ihale konusu işin adı “Alaaddin Tepesi Çevre Düzenlemesi ve Aydınlatması İkmal İnşaatı” olarak tanımlanmıştır.

Aynı şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5 inci maddesinde;

“7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini, konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur…” düzenlemesine,

7.6 ncı maddesinde; “İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere ait Tebliğde yer alan B/IV grubunda yer alan yapılacak işe benzer nitelikteki işler kabul edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale ilanının yayımlandığı 07.07.2011 tarihinde yürürlükte bulunan, 29.12.2005 tarihli ve 26038 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde B IV grubu işler;

“1 .III.Grup işler

2. Çiftlik binaları ve depoları

3. Okul ve mahalle ölçeğinde spor tesisleri (temel eğitim okullarının veya işletme ve tesislerin spor salonları, jimnastik salonları, semt salonları vb.)

4. Temel eğitim okulları

5. İlçe tipi idari binalar

6. Yurtlar

7. Cezaevleri

8. Basımevleri, matbaalar

9. Konutlar

10. Tatil köyleri, kampingler v.b.

11. Gece kulübü, lokanta, kafeterya ve yemekhaneler

12. Küçük sanayi siteleri (Atölye, ticarethane, depo vb.)

13. Entegre tarım ve endüstri yapıları

14. Depolar, soğuk hava depoları, mezbahalar

15. Manej sahaları

16. Hal binaları

17. Sağlık tesisleri (sağlık ocakları, kamu sağlık dispanserleri, sağlık evleri)

18. Sağlık merkezleri, poliklinikler ve benzeri sağlık yapıları v.b.

19. Jeoloji, botanik ve tema parkları

20. Çevre düzenlemesi ve peyzaj işleri

21. İtfaiye istasyonları

22. Benzin istasyonları

23. Prefabrik yapı montaj ve kurma işleri

24. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler” olarak tespit edilmiştir.

Anılan Tebliğde B III Grubu işler ise;

“1. II.Grup işler

2. Özelliği olan büyük okul yapıları (spor salonu,konferans salonu v.b. ek tesisleri olan eğitim yapıları)

3. Liman binaları (Liman, iskele ve diğer ulaşım yolları daha önce yapılmış ise)

4. İl tipi idari binalar

5. Büyük cezaevler

6. Büyük yurtlar (Yüksek öğrenim yurtları)

7. Yüksek okullar ve eğitim enstitüleri

…” olarak sayılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan ortak girişimin pilot ortağı olan Ata Gündüz İnş. Taah. Tar. Tur. Mad. Nak. Tic. San. A.Ş. tarafından “Nevşehir Üniversitesi Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB) Hacıbektaş Güzel Sanatlar Fakültesi İnşaatı” işine ilişkin Nevşehir Valisi imzalı 16.02.2011 tarihli ve 660 sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu, belgede sözleşme tarihinin 18.08.2009, geçici kabul, tasfiye veya iskan tarihinin 11.08.2010, ilk sözleşme bedelinin 5.190.000,00 TL, toplam sözleşme bedelinin 6.598.735,43 TL, gerçekleştirilen iş tutarının 6.598.734,20 TL, iş ortaklığı olarak gerçekleştirilen işte Ata Gündüz İnş. Taah. Tic. A.Ş.’nin ortaklık oranının %49, bu firmaya ait belge tutarının ise 3.233.379,76 TL olarak belirtildiği görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı olan Ata Gündüz İnş. Taah. Tar. Tur. Mad. Nak. Tic. San. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesinde yer alan işin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğin B III grubunda yer alan yüksek okul yapımı kapsamında olduğu, incelenen ihalede B IV grubu işlerin benzer iş olarak kabul edileceği ve B IV grubu işlerin arasında B III grubu işlerin de sayıldığı dikkate alındığında, anılan istekliye ait iş deneyim belgesinin benzer iş tanımı kapsamında bulunduğu anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının teklif tutarının 3.327.016,34 TL olduğu, idari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde iş deneyim oranının %50 olarak belirlendiği dikkate alındığında, anılan ortak girişim tarafından toplam 1.663.508,17 TL tutarında iş deneyim belgesi sunulması gerektiği anlaşılmıştır. Ata Gündüz İnş. Taah. Tic. A.Ş.’nin sunduğu 3.233.379,76 tutarındaki iş deneyim belgesinin sunulması gereken iş deneyim tutarını karşıladığı, belgede yer alan gerçekleştirilen iş tutarının, ilk sözleşme bedelinin %20’sinden fazla olduğu anlaşılmakla birlikte, ilk sözleşme tutarı esas alındığında dahi pilot ortak olan Ata Gündüz İnş. Taah. Tar. Tur. Mad. Nak. Tic. San. A.Ş tarafından sunulan iş deneyim belgesinin incelenen ihalede sunulması gereken iş deneyim tutarının tamamını karşıladığı anlaşılmıştır.

İş ortaklığının özel ortağı olan Mimsan Müh. İnş. Ser. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından düzenlenen “Niğde Müzesi 1998-1999 Yılları Sari Mukaveleli Onarımı ve Teşhir Tanzim İşi”ne ilişkin 30.07.2009 tarihli iş bitirme belgesinin sunulduğu, belgede sözleşme tarihinin 30.12.1998, geçici kabul veya iskan tarihinin 31.08.2000, ilk sözleşme bedelinin 39.681,86 TL, toplam sözleşme bedelinin 70.844,767 TL, belge tutarının 70.844,767 TL olarak belirtildiği görülmüştür. Belgenin ilk ilan tarihi olan 07.07.2011 tarihine kadar Kamu İhale Kurumu Belge Güncelleme Aracı üzerinden güncellenmesi sonucunda güncelleştirilmiş tutarın 1.150.130,80 TL olduğu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin 7 nci fıkrasında yer alan; “İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortaklar, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilirler.” hükmü uyarınca özel ortağın sunduğu belgenin istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ını sağladığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhalelerde aday veya isteklilerden;

…

c) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,

ç) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin,

istenilmesi zorunludur.

…

İş ortaklığında, iş ortaklığı beyannamesinin ve iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin her biri tarafından, ilgisine göre birinci fıkranın (a), (b), (c) ve (ç) bentlerindeki belgelerin ayrı ayrı verilmesi zorunludur…” hükmüne yer verilmiştir.

İncelenen ihaleye ait idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde;

“7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

_
1 ) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi, _

_
2 ) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri. _

7.2. İhaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde;

7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur…” düzenlemesi yapılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı olan Ata Gündüz İnş. Taah. Tar. Tur. Mad. Nak. Tic. San. A.Ş. tarafından Avanos Noterliği tarafından düzenlenmiş 06.05.2011 tarihli imza sirkülerinin sunulduğu, ayrıca sunulan 05.11.2009 tarihli ve 7432 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin 520 nci sayfasında şirket ortaklarının Ahmet Gündüz, Ali Gündüz, Gülper Gündüz Yassı, Burçin Gündüz ve İbrahim Tevfik Gündüz olarak belirtildiği, sunulan 25.05.2011 tarihli ve 7822 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin 1158 inci sayfasında yer alan tadil metninde yönetim kurulunun Ahmet Gündüz, İbrahim Tevfik Gündüz, Gülper Gündüz Yassı, Ali Gündüz ve Burçin Gündüz olarak belirtildiği, dolayısıyla anılan şirket tarafından tüzel kişiliğin ortakları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesinin sunulduğu anlaşılmış, http://www.ticaretsicil.gov.tr/ sitesinden yapılan sorgulamada da anılan şirketle ilgili daha yeni bir Ticaret Sicil Gazetesi kaydına rastlanılmamıştır.

İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağı olan Mimsan Müh. İnş. Ser. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından Avanos Noterliği tarafından düzenlenmiş 28.08.2009 tarihli imza sirkülerinin sunulduğu, ayrıca sunulan 05.05.2005 tarihli ve 6297 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin 199 uncu sayfasında şirket müdürlerinin Bekir Yavuz Kılıç ve Mustafa Kılıç olarak belirtildiği, sunulan 24.06.2010 tarihli ve 7592 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin 759 uncu sayfasında şirket ortaklarının Bekir Yavuz Kılıç ve Mustafa Kılıç olarak belirtildiği, dolayısıyla anılan şirket tarafından tüzel kişiliğin ortakları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesini sunulduğu anlaşılmış, http://www.ticaretsicil.gov.tr/ sitesinden yapılan sorgulamada da anılan şirketle ilgili daha yeni bir Ticaret Sicil Gazetesi kaydına rastlanılmamıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Bilanço veya eşdeğer belgeler” başlıklı 35 inci maddesinde ; “Bilançonun veya eşdeğer belgelerin istenildiği ihalelerde ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait;

a) Yıl sonu bilançosunun ve bilançonun gerekli görülen bölümlerinin,

b) (a) bendinde belirtilen belgelere eşdeğer belgelerin,

her ikisinin de idarece istenilmesi zorunludur.

Adayın veya isteklinin (1) inci fıkrada belirtilen belgelerden birini sunması yeterlidir. Bu durumda;

a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50’den küçük olması,

yeterlik kriterleri olarak öngörülür ve sayılan üç kriter birlikte aranır. Sunulan bilançolarda yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile hakediş gelirlerinin gösterilmesi zorunludur.

Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son üç yıla kadar olan yılların belgelerini sunabilirler. Bu takdirde belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

…

Bilanço veya bilançonun gerekli görülen bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun gerekli görülen bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

Yayımlanması zorunlu olmayan bilançolarını veya bunların bölümlerini ibraz etmeyenler, yukarıda belirtilen kriterleri sağladıklarını yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce onaylı belgelerle tevsik edebilirler...

Aday veya isteklinin ortak girişim olması halinde, ortakların her birinin istenen belgeleri ayrı ayrı sunması ve ikinci fıkrada belirtilen kriterleri sağlaması zorunludur.” hükmüne yer verilmiştir.

İncelenen ihaleye ait idari şartnamenin 7.4.2 nci maddesinde; “İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yılsonu bilançosu ve bilançonun gerekli görülen bölümleri veya bu belgelere eşdeğer belgeler.

Bu durumda;

a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması (hesaplama yapılırken; varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması (hesaplama yapılırken, varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50'den küçük olması gerekir ve bu üç kriter birlikte aranır. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile hakediş gelirlerinin gösterilmesi zorunludur.

Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son üç yıla kadar olan yılların belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

…

Bilanço veya bilançonun gerekli görülen bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun gerekli görülen bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

İsteklinin ortak girişim olması halinde, ortakların her birinin istenen belgeleri ayrı ayrı sunması ve ikinci fıkranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen kriterleri sağlaması zorunludur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı olan Ata Gündüz İnş. Taah. Tar. Tur. Mad. Nak. Tic. San. A.Ş. tarafından SMMM onaylı mali raporun ve bilanço bilgilerinin yer aldığı tablonun sunulduğu, bunun yanında 2008, 2009 ve 2010 yıllarına ait Kurumlar Vergisi Beyannamesinin sunulduğu ve bahse konu belge içeriğinde isteklinin SMMM onaylı yılsonu bilançosunun yer aldığı, 2010 yılına ait bilançoda yer alan bilgilere göre, cari oranın 0,75’in üzerinde, özkaynak oranının 0,15’in üzerinde, kısa vadeli banka borçları oranının 0,50’nin altında olduğu, dolayısıyla Ata Gündüz İnş. Taah. Tar. Tur. Mad. Nak. Tic. San. A.Ş. tarafından sunulan bilançonun, kamu ihale mevzuatına uygun olduğu ve idari şartnamenin 7.4.2 nci maddesindeki kriterleri karşıladığı anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağı olan Mimsan Müh. İnş. Ser. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından İdeal Serbest Muhasebe Mali Müşavirlik Ltd. Şti. onaylı ve TÜRMOB SMMM kaşesi içeren mali raporun sunulduğu, bunun yanında 2008, 2009 ve 2010 yıllarına ait kurumlar vergisi beyannamesinin sunulduğu ve bahse konu belge içeriğinde isteklinin İdeal Serbest Muhasebe Mali Müşavirlik Ltd. Şti. onaylı ve TÜRMOB SMMM kaşesi içeren yılsonu bilançosunun yer aldığı, 2010 yılına ait bilançoda yer alan bilgilere göre cari oranın 0,75’in üzerinde, özkaynak oranının 0,15’in üzerinde, kısa vadeli banka borçları oranının 0,50’nin altında olduğu, dolayısıyla Mimsan Müh. İnş. Ser. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan bilançonun, kamu ihale mevzuatına uygun olduğu ve idari şartnamenin 7.4.2 nci maddesindeki kriterleri karşıladığı anlaşılmıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İncelenen ihalenin 23.08.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile başvuru sahibi Alp Planlama Peyzaj ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Ata Gündüz İnşaat Taahhüt Tar. Tur. Mad. Nak. Tic. San. A.Ş. ve Mimsan Müh. İnş. Ser. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin anılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı iddiasıyla idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, 10.10.2011 tarih ve 2011/UY.I-3387 sayılı Kurul kararında; “… Başvuru sahibi tarafından ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli olmadığı iddia edilmekte olup, sunulan açıklamanın sağlıklı olarak incelenebilmesi için, öncelikle idarece aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin isteklilere gönderilen yazının mevzuata uygun olarak düzenlenmesi ve bu bağlamda açıklama istenilmeyecek iş kalemleri ve analiz girdilerinin net olarak belirtilmiş olması gerekmektedir.

İdare tarafından ihale üzerinde bırakılan istekliye gönderilen aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin 09.08.2011 tarihli ve 14129 sayılı yazıda, açıklama istenilen iş kalemleri belirtilmekle birlikte, Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda anılan 45.1.2.3 üncü maddesine aykırı olarak açıklama istenilmeyecek olan analiz girdilerinin belirtilmediği, bu sebeple aşırı düşük teklif sorgulamasının mevzuata uygun olarak gerçekleştirilmediği anlaşılmıştır. Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan istekliden yeniden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi ve ihalenin buna göre sonuçlandırılması gerekmektedir.” gerekçesi ile 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Bunun üzerine idarece yeniden aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı ve sunulan açıklamalar yeterli görülerek 14.11.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin yeniden başvuru sahibi Alp Planlama Pey. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Ata Gündüz İnşaat Taahhüt Tar. Tur. Mad. Nak. Tic. San. A.Ş. ve Mimsan Müh. İnş. Ser. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin anılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı iddiasıyla yeniden idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, 02.01.2012 tarihli ve 2012/UY.I-36 sayılı Kurul kararında; “…Alp Planlama Peyz. ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin açıklamalarının geçerli kabul edilmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı anlaşılmış olup, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” hususuna yer verilmek suretiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

İdarece şikâyet başvurusuna verilen cevabi yazıda; “Başvuruya konu 2011/99943 ihale kayıt numaralı ihale 01.08.2011 tarihinde yapılmış, toplam 5 (beş) adet ihale teklif zarfı verilmiştir. 23.08.2011 tarihinde ilk ihale komisyon kararı alınmış ve isteklilere 24.08.2011 tarihinde kesinleşen ihale kararı bildirilmiştir… Alp Planlama Peyz. ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin şikâyetinde belirttiği mevzular 24.08.2011 tarihinde alınan ihale komisyon kararı alındığı ve bildirimini izleyen günden itibaren on gün içinde idaremize başvuruda bulunması gerekmektedir…” hususlarına yer verilerek başvuru süre yönünden reddedilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde;

“Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır… ” hükmüne,

Aynı Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde;

“İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler…” hükmüne yer verilmiştir.

İdarece şikâyet başvurusuna verilen cevabi yazıda başvuru sahibinin Ata Gündüz İnşaat Taahhüt Tar. Tur. Mad. Nak. Tic. San. A.Ş. ve Mimsan Müh. İnş. Ser. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifinin geçerli kabul edildiğini 24.08.2011 tarihli ilk kesinleşen ihale kararının bildirimi ile öğrendiği, bu sebeple anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin şikâyetini bu tarihten sonra on gün içinde yapması gerektiği belirtilmekte ise de, şikâyet ehliyetini haiz olunması için şikâyetçinin hukuka aykırı işlemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerektiği, 24.08.2011 tarihli ilk kesinleşen ihale kararı ile ihale başvuru sahibi üzerinde bırakıldığından, bu aşamada diğer tekliflerin geçerli olup olmadığı hususunda menfaat ihlalinin bulunmadığı, bu durumda başvuru sahibinin şikâyet hakkının engellenmemesi bakımından diğer tekliflerin geçerli olmadığına yönelik şikâyet başvurusunda bulunma süresinin ihalenin başka bir istekli üzerinde bırakıldığı 19.01.2012 tarihli kesinleşen ihale kararının bildirilmesinden itibaren başlatılması gerektiği anlaşılmış ve başvurunun süre yönünden reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin teklifinin idarece hesaplanan sınır değerin altında kalması nedeni ile idareye sundukları aşırı düşük teklif açıklamalarının idarece uygun görülmediği nedeni ile başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

Diğer yandan, başvuru sahibi tarafından Kuruma verilen itirazen şikayet başvuru dilekçesinde konu edilen iddiaların, kendilerinin aşırı düşük aşamaya ilişkin verdikleri sorgulamanın idarece uygun bulunmadığına ilişkin olmadığı, aksine, iddialarının ihalenin üzerinde bırakıldığı isteklinin yeterli olup olmadığına ilişkin olduğu,

Anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle, idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle; aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması ve başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunması gerekmektedir. Somut durumda, idarenin başvuru sahibinden aşırı düşük teklif açıklanması istenmesi üzerine, idareye verilen açıklamaların idarece uygun görülmeyerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer yandan başvuru sahibinin Kuruma verdiği itirazen şikayet başvuru dilekçesinde idarece değerlendirme dışı bırakılmalarının yersiz olduğu gibi iddiaların dile getirilmediği, aksine ihalenin üzerinde bırakıldığı isteklinin yeterli olup olmadığı iddialarının dile getirildiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibi tarafından, mevzuatça Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olduğu durum şartının kendiliğinden ortadan kaldırdığı, bunun yapılmasının kendi muvafakati ile ihaleden çekilme eş anlamında olduğu, bu nedenle, incelemeye konu ihalenin, başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalma ihtimalinin olmadığı yönündeki düşüncem ile, başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve itirazen şikayet başvurusunda başvuru ehliyetini haiz olmadığı değerlendirilmiştir.

Bu gerekçelerle, başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurulun çoğunluk kararına katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi