KİK Kararı: 2012/UY.I-1373

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/019
Gündem No : 38
Karar Tarihi : 19.03.2012
Karar No : 2012/UY.I-1373 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Erener Müş.Yapı Turz.Mad.San.Ve Tic.Ltd.Şti.- Klv İnş.Taah.Mad.Tic. ve San.Ltd.Şti., Şehit Mustafa Doğan Sok. No : 29/A-42 Yıldızevler ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü Program Ve İzleme Dairesi Başkanlığı, Karayolları Genel Müdürlüğü İsmet İnönü Bulvarı No:14 Yücetepe 06100 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/167114 İhale Kayıt Numaralı "Oyalı Ayr. - Silopi Yolu Km: 278+000 - 333+000G / 1+200İ - 33+200 Kesiminin (Bağlantı Yolları Dahil) İkmal İnşaatı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

15.03.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[733].(0025)./2012-22Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığıtarafından 05.12.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Oyalı Ayr. - Silopi Yolu Km: 278+000 - 333+000G / 1+200İ - 33+200 Kesiminin (Bağlantı Yolları Dahil) İkmal İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Erener Müş.Yapı Turz. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.- KLV İnş. Taah. Mad. Tic. ve San. Ltd. Şti.İş Ortaklığı’nın 02.02.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.02.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine 15.02.2012tarih ve 6604 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1 ) Söz konusu ihaleye ait idari şartnamede “Mesleki ve Teknik Yeterliğe” ilişkin olarak “Son on beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ve teklif edilen bedelin % 80 oranından az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin” istendiği, bu kapsamda pilot ortak Erener Müş. Yapı Turz. Mad.San. ve Tic. Ltd. Şti tarafından Karayolları Genel Müdürlüğünce 28.01.2010 tarih ve 0930 sayı ile İnşaat Mühendisi, Bölge Müdürü, Genel Müdür Yardımcısı ve ihale tarihinde Adana Merkez Yüreğir Belediye Başkanı olarak görev yapan Mahmut Çelikcan adına düzenlenen iş deneyim belgesi (iş yönetme belgesi) sunulduğu, fakat idare tarafından Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47 nci maddesinin onüçüncü fıkrası gereğince, sunulan iş yönetme belgesinin kabul edilmeyip, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, halbuki Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47 nci maddesinin onüçüncü fıkrasında geçen “görevli olanlar” ifadesinin Belediye Başkanlığı görevini kapsamadığı, İdare Hukuku kapsamında da belediye başkanlarının geniş anlamda kamu görevlisi sayıldıkları ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında memur ve/veya dar anlamda kamu görevlisi olmadıkları, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 28 inci maddesinde düzenlenen belediye başkanlarının ticari yaşamlarına yönelik getirilen görev süresinden sonraki 2 yılı kapsayan süre sınırlamasının, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47 nci maddesinin onüçüncü fıkrasında düzenlenen görevin devamı süresince olan süre sınırlamasıyla örtüşmediği bu nedenle belediye başkanlarının söz konusu yönetmelik kapsamında yer alan “görevli olanlar” çerçevesinde değerlendirilmemesi gerektiği, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi uyarınca değerlendirme dışı bırakılmalarını gerektiren bir hususun olmadığı ve Yönetmelik hükmü gerekçe gösterilerek Kanunda düzenlenmeyen bir sınırlama nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu,

2 ) İhaleye teklif veren FARSEL İnş. ve Tic. A.Ş - ACS İnş. Mak. Kim. Nak. Gıda San Tic. A.Ş İş Ortaklığı ile YERTAŞ İnş. Turz. San ve Mad. Tic. Ltd. Şti - KAYAOĞLU İnş. San ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının çapraz ilişki içerisinde bulundukları, ortak girişim ortaklarının akraba oldukları ve aynı adresi kullandıkları, bu durumun ise 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendine aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdare ile başvuru sahibi arasındaki uyuşmazlık, başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağı olan Erener Müş. Yapı Turz. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin yarıdan fazla hissesine sahip bulunan ve halen Adana ili Yüreğir İlçesi Belediye Başkanı olarak görev yapmakta olan Mahmut Çelikcan’a ait iş yönetme belgesinin söz konusu ihalede kullanılıp kullanılamayacağına ilişkindir.

4734 sayılı Kanunun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinin (a) bendinde;

“Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “ İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47 nci maddesinin onüçüncü fıkrasında;

“4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında hangi sıfatla olursa olsun görevli olanlara ait iş deneyim belgeleri ve mezuniyet belgeleri, bu kişilerin görevleri devam ettiği sürece kullanılamaz ve kullandırılamaz.” hükmü,

Yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, Adana ili Yüreğir İlçesi Belediye’sinin 4734 sayılı Kanun kapsamında yer aldığı ve iş yönetme belgesi kullanılan Mahmut Çelikcan’ın halen Yüreğir ilçesi Belediye Başkanı olarak görev yaptığı anlaşılmaktadır. Başvuru sahibi tarafından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 47 inci maddesinin onüçüncü fıkrasında yer alan hükmün kamu görevlilerini kapsadığı, ancak belediye başkanlarının kamu görevlisi sıfatına sahip olmadığı belirtilmekte ise de anılan Yönetmelik hükmünde, sahip olduğu iş deneyim belgesini kullanamayacağı ve kullandıramayacağı belirtilen kişiler 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında hangi sıfatla olursa olsun görevli olanlar şeklinde tanımlandığından iş deneyim belgesi sahibinin görev unvanı ve sıfatı herhangi bir önem taşımamaktadır. Bu nedenle, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapan gerçek kişilerin, bu görevleri devam ettiği sürece kamu görevlisi olup olmadıklarına bakılmaksızın bu yasağın kapsamında yer aldığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemi yerinde bulunmuştur.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Başvuru sahibinin dilekçesinde; ihale işlem dosyası üzerinde yapılacak inceleme sonucunda FARSEL İnş. ve Tic. A.Ş - ACS İnş. Mak. Kim. Nak. Gıda San Tic. A.Ş İş Ortaklığı ile YERTAŞ İnş. Turz. San ve Mad. Tic. Ltd. Şti - KAYAOĞLU İnş. San ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı arasında çapraz ilişki bulunduğu, bu şirketlerin bazı ortaklarının akraba oldukları ve aynı adresi kullandıklarının anlaşılacağı belirtilmekte ve bunlar arasındaki ilişkilerin araştırılması istenerek adı geçen ortak girişimlerin 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendine aykırı hareket ettikleri iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kanunun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinin (d) bendinde “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek” fiili yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış ve bu fiili işleyenler hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendine aykırı hareket ettikleri iddia edilen FARSEL İnş. ve Tic. A.Ş.- ACS İnş. Mak. Kim. Nak. Gıda San Tic. A.Ş ile YERTAŞ İnş. Turz. San ve Mad. Tic. Ltd. Şti.- KAYAOĞLU İnş. San ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişimlerininteklifleri kapsamında sundukları belgeler üzerinde yapılan incelemede, FARSEL İnş. ve Tic. A.Ş’nin şirket merkezinin Çetin Emeç Bulvarı 6.Cadde No:44/3 Öveçler-Çankaya/ANKARA adresinde bulunduğu ve ortaklarının Aziz Kaya, Nuray Yazıcı, Ziya Kurtuluş, Aydın Coşkun ve İsmail Hakkı Akses olduğu, KAYAOĞLU İnş. San ve Tic. Ltd. Şti.’nin şirket merkezinin ise Çetin Emeç Bulvarı 6.Cadde No:44/2 Öveçler-Çankaya/ANKARA adresinde bulunduğu ve ortaklarının Gülseren Kaya, Cemal Yazıcı, Nevzat Lokman, Satılmış Ortakçı ve Nuran Tekin olduğu,

KAYAOĞLU İnş. San ve Tic. Ltd. Şti.’nin 04.02.2009 tarihli ve 7242 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanan ve 30.01.2009 tarihinde ticaret siciline tescil edilen ortaklar kurulu kararına göre Gülseren Kaya’nın şirketteki hisselerinin tamamını ihale tarihinde FARSEL İnş. ve Tic. A.Ş’nin ortağı olan Aziz Kaya’ya devrettiği, ayrıca Aziz Kayanın on yıl süreyle şirketi her konuda münferiden temsil ve ilzama yetkili şirket müdürü olarak atandığı, daha sonra KAYAOĞLU İnş. San ve Tic. Ltd. Şti.’nin 19.02.2010 tarihli ve 7505 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesindeyayımlanan ve 16.02.2010 tarihinde ticaret siciline tescil edilen ortaklar kurulu kararı ile bu kez Aziz Kaya’nın şirketteki hisselerinin tamamını tekrar Gülseren Kaya’ya devrettiği ve şirket müdürlüğü görevinden ayrıldığı, diğer taraftan FARSEL İnş. ve Tic. A.Ş.’nin 08.04.2010 tarihli ve 7539 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanan ve 06.04.2010 tarihinde ticaret siciline tescil edilen olağan genel kurul kararı ile Aziz Kaya’nın yönetim kurulu üyeliğine seçildiği, aynı tarihli yönetim kurulu kararı ile de yönetim kurulu başkanı olarak atandığı ve on yıl süreyle şirketi her konuda münferiden temsil ve ilzama yetkili kılındığı,

FARSEL İnş. ve Tic. A.Ş.’nin sunduğu Kurumlar Vergisi Beyannamesinin birinci sayfasında irtibat telefon numarasının 0 (312) 472 72 90 olarak belirtildiği, yine aynı şirkete ait tek düzen hesap planı ayrıntılı bilanço ve ayrıntılı gelir tablosu adlı belgenin üzerinde bulunan şirket kaşesinden telefon ve faks numaralarının sırasıyla 0 (312) 472 72 90 ve 0 (312) 472 72 95 olduğunun anlaşıldığı, öte yandan KAYAOĞLU İnş. San ve Tic. Ltd. Şti.- YERTAŞ İnş. Turz. San ve Mad. Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığının sunduğu teklif mektubunun üzerinde bulunan KAYAOĞLU İnş. San ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait şirket kaşesindeki telefon ve faks numaralarının da FARSEL İnş. ve Tic. A.Ş.’nin telefon ve faks numaraları (0 (312) 472 72 90 ve 0 (312) 472 72 95) ile aynı olduğu, ayrıca hem KAYAOĞLU İnş. San ve Tic. Ltd. Şti. hem de FARSEL İnş. ve Tic. A.Ş.’nin sunduğu bilanço ve gelir tablosunu SMMM Zümrüt Kaya Keskin’in onayladığı, adı geçen kişinin kaşesindeki faks numarası (0 (312) 472 72 96) ile FARSEL İnş. ve Tic. A.Ş.- ACS İnş. Mak. Kim. Nak. Gıda San Tic. A.Ş. İş Ortaklığının sunduğu teklif mektubunun üzerinde bulunan FARSEL İnş. ve Tic. A.Ş.’ne ait şirket kaşesindeki faks numarasının (0 (312) 472 72 96) aynı olduğu,

Yukarıda yer alan tespitler çerçevesinde, Aziz Kaya isimli kişinin 2010 yılına kadar FARSEL İnş. ve Tic. A.Ş.- ACS İnş. Mak. Kim. Nak. Gıda San Tic. A.Ş İş Ortaklığının pilot ortağı olan FARSEL İnş. ve Tic. A.Ş. ile YERTAŞ İnş. Turz. San ve Mad. Tic. Ltd. Şti.- KAYAOĞLU İnş. San ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının özel ortağı olan KAYAOĞLU İnş. San ve Tic. Ltd. Şti.’de ortaklığının bulunduğu ve FARSEL İnş. ve Tic. A.Ş.’deki ortaklığının halen devam ettiği, KAYAOĞLU İnş. San ve Tic. Ltd. Şti.’ndeki ortaklığını ise 2010 yılında kendisiyle aynı soyadını taşıyan Gülseren Kaya’ya devrettiği, her iki şirketin merkezinin de aynı binada bulunduğu ve aynı telefon ve faks numaralarını kullandıkları, anılan şirketlerin bilanço ve gelir tablolarının aynı kişi (SMMM Zümrüt Kaya Keskin) tarafından onaylandığı ve bu kişinin FARSEL İnş. ve Tic. A.Ş.- ACS İnş. Mak. Kim. Nak. Gıda San Tic. A.Ş. İş Ortaklığının sunduğu teklif mektubunun üzerinde bulunan FARSEL İnş. ve Tic. A.Ş.’ne ait şirket kaşesindeki faks numarasını kullandığı anlaşılmış olup, bu durum her iki ortak girişimin birbirlerinin hazırladıkları tekliflerin içeriğine ilişkin bilgi sahibi oldukları yönünde kuvvetli bir karine teşkil etmektedir. Bu nedenle, YERTAŞ İnş. Turz. San ve Mad. Tic. Ltd. Şti.- KAYAOĞLU İnş. San ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile FARSEL İnş. ve Tic. A.Ş.- ACS İnş. Mak. Kim. Nak. Gıda San Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi hükmüne aykırı hareket ettikleri belirlendiğinden, adı geçen isteklilerin anılan Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi ve son fıkrası ile 58 inci maddesi uyarınca ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmaları gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda belirlenen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, YERTAŞ İnş.Turz. San ve Mad. Tic. Ltd. Şti.- KAYAOĞLU İnş. San ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile FARSEL İnş. ve Tic. A.Ş.- ACS İnş. Mak. Kim. Nak. Gıda San Tic. A.Ş. İş Ortaklığının ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmaları ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Halen Adana İli Yüreğir İlçesi Belediye Başkanı olarak görev yapmakta olan Mahmut Çelikcan’ın, sahip olduğu iş deneyim belgesini Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırı şekilde ortağı bulunduğu şirkete kullandırması hususunun incelenmek ve değerlendirilmek üzere İçişleri Bakanlığına bildirilmesine,

Oyçokluğuile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi