KİK Kararı: 2012/UY.I-1333

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/018
Gündem No : 96
Karar Tarihi : 12.03.2012
Karar No : 2012/UY.I-1333 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Okumuş İnşaat Müh. Müş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. - Mis Temizlik İnş. Taş. Tuh. Dan. San. Ve Tic. Ltd. Şti., MENDERES MAHALLESİ 26.SOKAK NO:1 KAHRAMANMARAŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kahramanmaraş Belediyesi Etüd Proje Müdürlüğü, Akçakoyunlu Mahallesı Sekerdere Bulvarı 18 46050 KAHRAMANMARAŞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/178373 İhale Kayıt Numaralı "Aksu-Erkenez Çayı Havzası Katı Atık Depolama Ve Düzenleme Yapımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

02.03.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.10-101.04-.Y.[388].(0255)./2012-11Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Kahramanmaraş Belediyesi Etüd Proje Müdürlüğütarafından 29.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Aksu-Erkenez Çayı Havzası Katı Atık Depolama ve Düzenleme Yapımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Okumuş İnşaat Müh. Müş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Mis Temizlik İnş. Taş. Tuh. Dan. San. Ve Tic. Ltd. Şti.Ortak Girişimi’nin 02.01.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.01.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 20.01.2012tarih ve 3079sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; özel ortakları Mis firmasının 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendine aykırı davranışta bulunduğu gerekçesiyle idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bahse konu ortağın iddia edildiği gibi meslek ahlakına aykırı davranışta bulunmadığı, işe alma ve çıkarmaların idare tarafından yapıldığı, bu hususun telsiz konuşmalarından anlaşılabileceği, bazı idare görevlilerinin Mis firmasından hukuksuz taleplerde bulundukları, bu yasal olmayan taleplerin yerine getirilmemesi nedeniyle ilgili ihale konusu işin son günü çeşitli resimler çekilerek tek taraflı tutanak düzenlendiği, ayrıca bu görevlilerin akrabaları ve yakınları olan işçilere, paralarını alamadıkları iddiasıyla idareye dilekçe yazdırdıkları, diğer yandan Mis firmasının hakediş ödemelerinden haksız bir şekilde kesinti yapıldığı, söz konusu alacağın bir yıl sonra müfettiş raporu doğrultusunda ödendiği, ayrıca kuruduğu iddia edilen ancak gerçekte kurumayan ağaçlar için idarece işin son günü tutanak tanzim edilerek ceza kesildiği, bu hususun mahkemeye taşındığı ve mahkemenin halen devam etmekte olduğu, tekliflerinin geçerli kabul edilmesi halinde sınır değerin değişeceği ve teklif fiyatlarının sınır değerin üzerindeki en düşük teklif haline geleceği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanunun 40 ve 44 üncü maddeleri uyarınca; ihale sonucunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli ile veya söz konusu isteklinin gerekli yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde ve ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanması mümkün olabilmektedir.

Dolayısıyla, anılan Kanunun 54 üncü maddesinde yer verilen “hak kaybı veya zarara uğrama” kavramının mevcudiyetine, şikâyetçinin başvuruya konu ihale özelinde güncel bir hak kaybı veya zarara uğramış olması veya uğrama ihtimalinin bulunması, diğer bir ifadeyle, şikâyet edilen hususlar bakımından başvuru sahibinin haklı görülmesi halinde, başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ilk iki teklif arasında yer alıp almayacağı durumuna göre karar verilmesi gerekmektedir.

Başvuruya konu ihalede, şikâyetçi tarafından, teklifinin 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendi uyarınca idarece değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, özel ortağın ilgili bentte belirtildiği şekilde iş ve meslek ahlakına aykırı davranışta bulunmadığı, tekliflerinin geçerli kabul edilmesi halinde sınır değerin değişeceği ve teklif fiyatlarının sınır değerin üzerindeki en düşük teklif haline geleceği hususunun şikâyete konu edildiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede; idarece geçerli teklifler ve yaklaşık maliyet dikkate alınarak Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1 inci maddesi uyarınca 352.561,36 TL olarak hesaplanan aşırı düşük teklif sınır değerinin, söz konusu iddianın uygun bulunması durumunda 356.384,14 TL’ye yükseleceği, bu durumda isteklilerce teklif edilen fiyatların yeni sınır değere göre pozisyonunun değişmeyeceği, yeni sınır değerin üzerinde olup başvuru sahibinin teklifine göre daha avantajlı konumda olan 4 geçerli teklifin bulunduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının esastan incelenmesi ve uygun görülmesi halinde dahi, başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ilk iki teklif arasında yer almasının mümkün olmadığı tespit edilmiştir.

Bu itibarla, itirazen şikâyete konu edilen hususlar bakımından başvuru sahibinin incelenen ihale özelinde güncel hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmadığı anlaşıldığından, başvurunun, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, şikâyetçinin konu bakımından şikâyet ehliyetinin bulunmaması nedeniyle reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak; özel ortakları Mis firmasının 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin 4. fıkrasının (f) bendine aykırı davranışta bulunduğu gerekçesiyle, idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bahse konu ortağın iddia edildiği gibi meslek ahlakına aykırı davranışta bulunmadığı, işe alma ve çıkarmaların idare tarafından yapıldığı, bu hususun telsiz konuşmalarından anlaşılabileceği, bazı idare görevlilerinin Mis firmasından hukuksuz taleplerde bulundukları, bu yasal olmayan taleplerin yerine getirilmemesi nedeniyle ilgili ihale konusu işin son günü çeşitli resimler çekilerek tek taraflı tutanak düzenlendiği, ayrıca bu görevlilerin akrabaları ve yakınları olan işçilere, paralarını alamadıkları iddiasıyla idareye dilekçe yazdırdıkları, diğer yandan Mis firmasının hakediş ödemelerinden haksız bir şekilde kesinti yapıldığı, söz konusu alacağın bir yıl sonra müfettiş raporu doğrultusunda ödendiği, ayrıca kuruduğu iddia edilen ancak gerçekte kurumayan ağaçlar için idarece işin son günü tutanak tanzim edilerek ceza kesildiği, bu hususun mahkemeye taşındığı ve mahkemenin halen devam etmekte olduğu, tekliflerinin geçerli kabul edilmesi halinde sınır değerin değişeceği ve teklif fiyatlarının sınır değerin üzerindeki en düşük teklif haline geleceği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “… Yapılan incelemede; idarece geçerli teklifler ve yaklaşık maliyet dikkate alınarak Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1 inci maddesi uyarınca 352.561,36 TL olarak hesaplanan aşırı düşük teklif sınır değerinin, söz konusu iddianın uygun bulunması durumunda 356.384,14 TL’ye yükseleceği, bu durumda isteklilerce teklif edilen fiyatların yeni sınır değere göre pozisyonunun değişmeyeceği, yeni sınır değerin üzerinde olup başvuru sahibinin teklifine göre daha avantajlı konumda olan 4 geçerli teklifin bulunduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının esastan incelenmesi ve uygun görülmesi halinde dahi,başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ilk iki teklif arasında yer almasının mümkün olmadığı tespit edilmiştir.

_Bu itibarla, itirazen şikâyete konu edilen hususlar bakımından başvuru sahibinin incelenen ihale özelinde güncel hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmadığı anlaşıldığından, başvurunun, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, şikâyetçinin konu bakımındanşikâyet ehliyetinin bulunmaması nedeniyle reddedilmesi gerekmektedir. _…” ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “ihale üzerinde kalmayacak” olsa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden ve başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurların da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin şekil hukuku olan Kamu İhale Hukukunda önemli bir hususa ilişkin iddiasının esasının incelemesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Nitekim, bir başka ihalede 7. sırada en yüksek teklifi veren bir isteklinin, itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin, Kamu İhale Kurulunun 09.03.2010 tarih ve 2010/UH.I-735 sayılı kararı, Ankara 2. İdare Mahkemesinin E:2010/894, K:2011/213 sayılı kararı ile iptal edilmiş, anılan kararın temyizen incelenerek bozulması ve yürütülmesinin durdurulmasının istenilmesi üzerine, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 09.05.2011 tarih ve E:2011/1569 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması istemi reddedilmiştir.

Anılan ihalede, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin “ esasının incelenmesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ başvurunun reddine ” ilişkin karara katılmıyoruz.

Hakan GÜNAL Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi