KİK Kararı: 2012/UY.I-1057

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/013
Gündem No : 79
Karar Tarihi : 20.02.2012
Karar No : 2012/UY.I-1057 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Me-Ka İnş.San.Ve Tic.Ltd.Şti.- H.Ahmet Demirci, Kazım Karabekir İş Merkezi A Blok Kat : 2 No : 122 ERZURUM

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Çevre Ve Orman Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Erzurum 8. Bölge Müdürlüğü, K.Karabekir Mah. Org.Demircioğlu Cad. Dsi 8.Bölge Müdürlüğü 25100 ERZURUM

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/176533 İhale Kayıt Numaralı "Erzurum Tortum Serdarlı Göleti İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

15.02.2012tarihli ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[401].(0025)./2012-15Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Erzurum 8. Bölge Müdürlüğütarafından 02.12.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Erzurum Tortum Serdarlı Göleti İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Me-Ka İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.- H.Ahmet Demirciİş Ortaklığı’nın 28.12.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.01.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 23.01.2012tarih ve 3231sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2)Me-Ka İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.- H.Ahmet Demirci İş Ortaklığı tarafından aynı ihalede birden fazla teklif verilmesi fiiline ilişkin olarak gereğinin takdir ve ifası için konunun Tortum Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;Erzurum Tortum Serdarlı Göleti yapım işi ihalesine, iş ortaklığı olarak 02.12.2011 tarihinde 2. sırada teklif vererek katılmış oldukları, teklif zarfının içine birden fazla teklifin sehven konulmuş olduğu, bu hususta herhangi bir kastın bulunmadığı ve birden fazla teklifin tek bir zarf içinde unutulmasının, yasada belirtilen yasak fiil olarak kabul edilse bile, 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinde yer alan taahhütnameye konu edilen bir fiil olmadığı, bu nedenle geçici teminatın gelir kaydedilmesinin kanuni dayanağının olmadığı ve ayrıca teklif zarfının içinde birden fazla teklif mektubunun sehven unutulması durumunun Kanunun 17. maddesinin (b) bendinde düzenlenen “İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak ” olmayıp, (d) bendinde düzenlenen “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek” olarak değerlendirilmesi gerektiği ve bir fiil özel olarak kanunda düzenlenmiş ise o fiilin başkaca bir ihlale yol açtığının kabul edilmesinin bir suç ve fiilin birden fazla cezalandırılması sonucunu doğurarak hukuka aykırılık oluşturacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında; _“Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.”_ hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Kurumu tarafından anılan Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi uyarınca aynı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlardan “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek” fiili taahhüt kapsamına alınmıştır.

İncelemeye konu ihalede bu taahhüt, birim fiyat teklif mektubunun içeriğinde ve teklif fiyatıyla birlikte sunulan bir taahhütname şeklinde düzenlenmiş olup, 3 üncü maddesinde yer alan; “ _4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ederiz.”_ şeklindeki ifade ile de 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermedikleri beyan edilmek suretiyle taahhütte bulunulmuştur. Bu nedenle, incelemeye konu ihalede, taahhüdüne aykırı olarak teklif zarfı içerisindebaşvuru sahibi şirket adına teklif vermeye yetkili kişiler tarafından gerekli bilgilere yer verilmek suretiyle imzalanmış, tutarları birbirinden farklı olan 3 ayrı teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetvelini sunduğu anlaşılan istekliye ait geçici teminat mektubunun idare tarafından gelir kaydedilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, somut olaydaki yasak fiil ve davranış biçimi Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi kapsamında değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2 ) Me-Ka İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.- H.Ahmet Demirci İş Ortaklığı tarafından aynı ihalede birden fazla teklif verilmesi fiiline ilişkin olarak gereğinin takdir ve ifası için konunun Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun yasak fiil ve davranışları düzenleyen 17 nci maddesinde; “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan Kanunun Dördüncü kısmının “İhalelere katılmaktan yasaklama” kenar başlığını taşıyan 58 inci maddesinde ise; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.” hükmü yer almaktadır. Söz konusu Kanun maddeleri incelendiğinde gerek yasak fiil ve davranışları düzenleyen 17 nci maddede, gerekse yasaklama kararı verilmesine ilişkin 58 inci maddede isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceğine dair herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı görülmektedir.

4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerde isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin düzenleme, Kanunun 10 uncu ve 11 nci maddelerinin son fıkralarında yapılmıştır. Bu çerçevede, 10 uncu maddenin son fıkrasında, bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceğinin Kurum tarafından belirleneceği, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanların; 11 nci maddenin son fıkrasında ise aynı maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca ihaleye katılamayacakları belirtildiği halde, ihaleye katılan isteklilerin, ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği hükme bağlanmış olup, konunun, her iki düzenleme açısından da değerlendirilmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin son fıkrasında; bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceğinin Kurum tarafından belirleneceği, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanların geçici teminatının gelir kaydedileceği belirtilmiştir. Söz konusu düzenleme uyarınca isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilebilmesi için, 10 uncu madde kapsamında istenen bir belgenin Kurum tarafından taahhütname olarak sunulmasının öngörülmesi ve bu çerçevede istekli tarafından sunulan taahhütnamenin gerçeğe aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi gerekmektedir. 17 nci maddede sayılan yasak fiil ve davranışlara bu açıdan bakıldığında, bu fiil ve davranışlardan hiçbirinin 10 uncu madde kapsamında istenen belgelere ilişkin olmaması ve dolayısıyla aynı maddenin son fıkrası uyarınca Kurum tarafından taahhütname olarak sunulmasının da öngörülmemesi nedeniyle 10 uncu maddenin son fıkrasından hareketle 17 nci maddede belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunanların geçici teminatının gelir kaydedilmesinin mümkün olmadığı değerlendirilmektedir. Bu bağlamda, Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan götürü bedel ve birim fiyat teklif mektubu standart formlarının 3 üncü maddesindeki “4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ediyoruz.” ibaresinin de 10 uncu madde kapsamında istenen herhangi bir belgeye ilişkin olmaması nedeniyle anılan maddenin son fıkrası anlamında bir taahhüt olarak nitelendirilmeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır. Ayrıca bu ibarenin 10 uncu maddenin son fıkrasının öngördüğü bir taahhüt olarak kabul edilmesi halinde, teklif mektubu metninde yer verilmeyen ve 17 inci maddenin (d) bendi dışındaki bentlerinde düzenlenen daha ağır nitelikteki yasak fiil ve davranışlarda bulunanların geçici teminatları iade edilirken, 17 nci maddenin (d) bendinde belirtilen yasak fiil ve davranışta bulunanların geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekecektir ki, bu durumun hakkaniyet ilkesi başta olmak üzere hukukun genel prensiplerine açık bir aykırılık oluşturacağı hususu izahtan varestedir.

Kanunun 11 nci maddesinin son fıkrası açısından konuyu değerlendirdiğimizde ise 17 nci maddenin (e) bendinde, 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak fiilinin, yasak fiil ve davranışlar arasında düzenlendiği ve 11 nci maddenin son fıkrası uyarınca bu durumda olanların geçici teminatlarının gelir kaydedileceği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen açıklama ve değerlendirmeler çerçevesinde, söz konusu ihalede, başvuru sahibi şirket adına teklif vermeye yetkili kişiler tarafından gerekli bilgilere yer verilmek suretiyle imzalanmış, tutarları birbirinden farklı olan 3 ayrı teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetvelisunulmasının Kanunun “Yasak fiili ve davranışlar” başlıklı 17 inci maddesinin (d) bendi kapsamında bulunduğu anlaşılmakla birlikte, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrası ve 11 inci maddesi uyarınca, başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğu görüşüyle itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin karara katılmıyorum.

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi