KİK Kararı: 2012/UM.III-518 (23 Ocak 2012)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/007
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 23.01.2012
Karar No : 2012/UM.III-518 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Ademhan Petrol Ürünleri Nak. Turizm İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. , Nur Mah. İzzet Paşa Köprüsü Civarı Diyarbakır Yolu Üzeri MARDİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Mardin Defterdarlığı Personel Müdürlüğü, Yenişehir Aykut Ozan Cad. MARDİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/162809 İhale Kayıt Numaralı "İlimiz Hükümet Konağı, Adliye Hizmet Binası Ve Defterdarlık Hizmet Binalarının Isıtılmasında Kullanılmak Üzere Kalorifer Yakıtı Alımı." İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

18.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.M.[28].(0085)/2012-2Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Mardin Defterdarlığı Personel Müdürlüğütarafından 30.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “İlimiz Hükümet Konağı, Adliye Hizmet Binası ve Defterdarlık Hizmet Binalarının Isıtılmasında Kullanılmak Üzere Kalorifer Yakıtı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ademhan Petrol Ürünleri Nak. Turizm İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 28.12.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.12.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 02.01.2012tarih ve 239sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;Mardin Defterdarlığı Personel Müdürlüğü tarafından 30.11.2011 tarihinde 2011/162809 ihale kayıt numarasıyla ihaleye çıkartılan “İlimiz Hükümet Konağı, Adliye Hizmet Binası ve Defterdarlık Hizmet Binalarının ısıtılmasında kullanılmak üzere kalorifer yakıtı alımı’’ ihalesinde 02.12.2011 tarihli kesinleşen ihale kararı ile firmalarının ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği ve 13.12.2011 tarihli yazı ile firmalarının sözleşmeye davet edildiği, ancak bu aşamada ihaleye istekli ve aday olarak katılmamış olan Fatih Petrol San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 05.12.2011 tarihli ve adi postayla gönderilmiş olan ve 13.12.2011 tarihinde idarenin kayıtlarına alınan ve başvuruda bulunmaya yetkili olduğuna dair belgeler ve imza sirküleri sunulmamış dilekçeyle yapılan şikâyet üzerine ihale yetkilisi tarafından 22.12.2011 tarih ve 2301 sayılı kararla ihalenin iptal edildiği, idarece ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen firmaları tarafından sunulan iş bitirme belgesinin gerçeği yansıtmadığının değerlendirildiği, buna ek olarak 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (h) bendine göre cezalandırılmalarına ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesine karar verildiği, idarenin bu kararının yasaya, hukuka ve usule açıkça aykırı olduğu, teklif dosyalarında sunulan iş deneyim belgesinin Mardin Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen 2007/2843 İKN’li “3 Kalem Akaryakıt ve Kalorifer Yakıtı Alımı” işine ilişkin olduğu, belgenin gerçeği yansıtmadığının doğru olmadığı, bu nedenle geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi kararının iptal edilmesi gerektiği iddia edilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Şikâyet konusu ihaleye ilişkin olarak idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında; ihalenin iptal kararına karşı süresi içerisinde doğrudan Kuruma başvurulması gerektiği belirtilerek başvuru reddedilmiştir.

Teknik şartnamede yer alan düzenlemelerden, şikayet konusu ihalenin Mardin İli hükümet konağı, adliye hizmet binası ve defterdarlık hizmet binalarının ısıtılmasında kullanılmak üzere 110.000 kg fuel oil (kalorifer yakıtı) alımı işi olduğu ve birim fiyat teklif verilmek suretiyle ihaleye çıkıldığı, işin süresinin 02.01.2012- 31.12.2012 tarihleri arasında olduğu ve söz konusu ihalenin açık ihale usulüne göre yapıldığı belirlenmiştir.

Şikâyet konusu ihalede 3 adet ihale dokümanı satın alındığı, 30.11.2011 tarihinde yapılan ihaleye 3 isteklinin teklif verdiği, tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda, Kaplanlar Uluslararası Nak. Pet. ve Tarım Ürünleri Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Marpet Taş. Tur. İnş. Pet. Sig. Tic. Ar. San. Tic. Ltd. Şti.’nin istenilen belgelerden bayilik sözleşmelerinin olmadığı tespit edildiğinden tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve 02.12.2011 tarihli ihale komisyon kararına göre, Ademhan Petrol Ürünleri Nak. Tur. İnş. İth. İhr. Ltd. Şti.’nin belgelerinin yeterli görüldüğü ve anılan isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, 13.12.2011 tarihinde ihale konusu işe ilişkin sözleşmenin imzalanması hususunda sözleşmeye davet yazısının ilgili istekliye gönderildiği belirlenmiştir.

İhaleye ilişkin ihale işlem dosyasında yer alan belge ve bilgilerden, söz konusu ihalede gerek ihale dokümanı satın almamış, gerekse ihaleye teklif vermemiş olan Fatih Petrol San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, ihale üzerinde bırakılan Ademhan Petrol Ürünleri Nak. Tur. İnş. İth. İhr.Ltd. Şti.’nin sunmuş olduğu iş bitirme belgesinin, iş bitirme tarihinin son beş yıl şartını sağlamadığı ve benzer iş tanımına uygun olmadığı iddialarıyla 05.12.2011 tarihinde adi postayla gönderilen ve 13.12.2011 tarihinde idarenin kayıtlarına alınan dilekçeyle idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu,bunun üzerine Mardin Valiliği Defterdarlık Personel Müdürlüğü tarafından 21.12.2011 tarihinde şikâyet konusunun incelenmesi hususunda raportör görevlendirildiği, ilgili raportör tarafından 22.12.2011 tarihli raporun hazırlanarak sunulduğu tespit edilmiştir.

Raportör tarafından hazırlanan raporda ihale uhdesinde bırakılan Ademhan Petrol Ürünleri Nak. Turizm İnş. İth. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş bitirme belgesinin gerçeği yansıtmadığının değerlendirildiği, bu nedenle anılan isteklinin 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (h) bendine göre yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği anlaşıldığından söz konusu isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verilmesi ve ihalenin iptal edilmesi, ayrıca söz konusu iş bitirme belgesini düzenleyen Mardin Devlet Hastanesi görevlileri hakkında 5237 sayılı Kanunun 204 üncü maddesinin 2 nci fıkrası, Ademhan Petrol Ürünleri Nak. Tur. İnş. İth. İhr. Ltd. Şti. yetkilileri hakkında 5237 sayılı Kanunun 1 inci fıkrası gereğince Mardin Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurunda bulunulması gerektiği ifade edilmiştir.

Daha sonraki aşamada raporda yapılan tespitlerin değerlendirildiği ve ihale yetkilisi tarafından 22.11.2011 tarihinde ihalenin iptal edildiği, 23.12.2011 tarihli yazı ile Mardin Cumhuriyet Başsavcılığı’na söz konusu iş bitirme belgesini düzenleyen Mardin Devlet Hastanesi görevlileri hakkında 5237 sayılı Kanunun 204 üncü maddesinin 2 inci fıkrası gereği, Ademhan Petrol Ürünleri Nak. Turizm İnş. İth. San. ve Tic. Ltd. Şti. yetkilileri hakkında ise aynı maddenin 1 inci fıkrası gereği suç duyurusunda bulunulduğu belirlenmiştir .

Mal Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş Deneyimini Gösteren Belgeler” başlıklı 37 nci maddesinde; “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

b) Devredilen işlerde (Ek: 3/7/2009-27277 R.G/3. md.) ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekli tarafından; kesin kabul tarihi, ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olan mal alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeler de sunulabilir ve bu belgeler birinci fıkra kapsamında değerlendirilir.” hükümleri yer almaktadır.

İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri’’başlıklı 7 inci maddesinde; ’’ 7.5.1. İsteklinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak deneyimini gösteren belge sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin %25 dan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.” düzenlemesi, ayrıca bu düzenlemeye ek olarak aynı maddede ; “7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: 7.6.1. Kalorifer yakıtı temini işi’’ düzenlemesi bulunmaktadır.

Ademhan Petrol Ürünleri Nak. Tur. İnş. İth. İhr. Ltd. Şti.’ nin teklif dosyası kapsamında sunduğu iş bitirme belgesi incelendiğinde, söz konusu istekli tarafından Mardin Devlet Hastanesi’nce düzenlenen “3 kalem akaryakıt ve kalorifer yakıtı alımı” işine ilişkin yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, iş deneyim belgesi üzerinde işin türü ve miktarı bilgisinin karşısında “65.000 lt motorin, 6.000 lt kurşunsuz benzin ve 150.000 kg kalorifer yakıtı” ifadesine yer verildiği, işin kesin kabul tarihinin 31.12.2007 olduğu ve toplam belge tutarının 133.870- TL olduğu görülmüştür.

İdare bünyesinde görevlendirilen raportörün sunmuş olduğu rapordan da anlaşıldığı üzere, Ademhan Petrol Ürünleri Nak. Turizm İnş. İth. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ nin idareye ibraz ettiği ve Mardin Devlet Hastanesi’nce düzenlenen tarihsiz ve sayısız iş bitirme belgesine göre, anılan firma 2007 yılında hastaneye 65.000 lt motorin, 6000 lt kurşunsuz benzin ve 150.000 kg kalorifer yakıtını 133.870.- TL sözleşme bedeli karşılığında tedarik etmiş görülmektedir. Ancak idare tarafından söz konusu iş deneyim belgesini düzenleyen Mardin Devlet Hastanesi ile yapılan yazışmaya cevap olarak Mardin Devlet Hastanesi’nin Defterdarlık Personel Müdürlüğü’ne iletilen 19.12.2011 tarih ve 12816 sayılı yazısındasöz konusu firmadan kalorifer yakıtı alınmadığı belirtilerek alınan mal ve miktarını gösteren sözleşme metni yazı ekinde gönderilmiştir.Söz konusu yazı ve eki sözleşme metnine göre Ademhan Petrol Ürünleri Nak. Turizm İnş. İth. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nden 65.000 lt motorin ve 6000 lt kurşunsuz benzin alındığı anlaşılmıştır.

Mardin Devlet Hastanesi tarafından 2007 yılında yapılan ihaleye ilişkin düzenlenen tarihsiz ve sayısız iş bitirme belgesinde işin niteliği ve türü bilgisi karşısında 65.000 lt motorin, 6000 lt kurşunsuz benzin ve 150.000 kg kalorifer yakıtının toplam sözleşme tutarının 133.870- TL olduğu belirtilmiş olmakla birlikte, 2007 yılının ilk aylarına ilişkin Mardin İli için akatyakıt fiyatlarına bakıldığında söz konusu alıma ilişkin toplam maliyetin yaklaşık olarak 385.000- TL civarında olması gerektiği belirlenmiştir.İş deneyim belgesine konu işin sözleşme bedelinin bu rakamın çok altında olduğu görüldüğünden, yapılan bu tespitin söz konusu alımda kalorifer yakıtının olmadığını kanıtlar nitelikte olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, şikâyet konusu ihaleye ilişkin sözleşme tasarısının 5 inci maddesine göre alımı yapılacak mal ve miktarı 110.000 kg kalorifer yakıtı olduğundan, başvuru sahibi Ademhan Petrol Ürünleri Nak. Tur. İnş. İth. İhr. Ltd. Şti.’ nin sunmuş olduğu iş bitirme belgesinin kapsamında kalorifer yakıtı alımının yer almadığının anlaşılması ve bu belgenin İdari Şartnamenin ilgili maddesindeki benzer iş tanımına uygun olmaması sebebiyle idarenin değerlendirmesinin yerinde olduğu, ihalede anılan isteklinin teklifinin de değerlendirme dışı bırakılması durumunda geçerli teklif kalmadığı ve ihalenin ihale yetkilisince iptal edilmesi kararının uygun olduğu belirlenmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde, İstekli olabileceğin;ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi, İsteklinin ise;mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini ifade edeceği,

Anılan Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümden, ihalenin idare tarafından iptali hallerinde, belirtilen sınırlı hallerde itirazen şikâyet yoluna gidilebileceği, bu hallerin de ancak şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınanlar olduğu, Yasada iptal sebeplerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı ve istisnasının yer almadığı anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; İstekli olabileceklerin; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar hakkında, (c) bendinde de; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün , diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği , 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 8. maddesinin 3. fıkrasında; herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan herhangi bir sebeple ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından , bu kararların ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

İncelemeye konu ihalede, Fatih Petrol San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, tekliflerin değerlendirilmesine yönelik olarak, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin uygun olmadığı gerekçesiyle, idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarece şikâyetin değerlendirildiği ve ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

İdareye şikâyet başvurusunda bulunmuş olan Fatih Petrol San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihale dokümanı satın almadığı ve ihaleye teklif vermediği, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşıldığından, idarece alınan iptal kararının anılan Kanun hükmü uyarınca şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal kararı olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı, anılan mevzuat hükümleri uyarınca, doğrudan İdare Mahkemesinde dava konusu edilebileceği sonucuna varılmıştır.

Bir başka anlatımla, itirazen şikâyet başvurusunda bulunan istekli tarafından, teklifinin geçerli olduğu iddiasıyla yapılan şikâyet başvurusunun, anılan Kanun hükmü karşısında, Kurulumuzca incelemesine olanak bulunmadığı, kaldı ki bu iddianın İdare Mahkemesinde ihalenin iptaline karşı açılacak davada, iptal gerekçelerinin hukuki değerlendirmesi kapsamında inceleneceği açıktır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından, “ başvurunun reddine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, işin esasının incelenmesine geçilmesine ve esas incelemesi sonucu verilen Kurul kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi