KİK Kararı: 2012/UM.III-4045

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/062
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 22.10.2012
Karar No : 2012/UM.III-4045
BAŞVURU SAHİBİ:
Asis Sağlık Ürünleri San. Ve Tic .Ltd. Şti., BURHANİYE MAH. NEŞETBEY SK. NO : 12/3 ALTUNİZADE İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü (Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Dekanlığı) (Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi), İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesi Başhekimliği 34098 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/97615 İhale Kayıt Numaralı "Ter Testi Kiti Temini" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü (Cerrahpaşa Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi-İstanbul Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi) tarafından 06.09.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Ter Testi Kiti Temini” ihalesine ilişkin olarak Asis Sağlık Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 15.08.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.08.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.09.2012 tarih ve 31024 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.09.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3401 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle Teknik Şartname’de yer alan “Teklif edilen cihaz iki ayrı üniteden oluşmalıdır. Birinci ünite, iontoferez işlemini, ikinci ünite ise ter analiz ölçüm işlemini gerçekleştirmelidir.” düzenlemesinin değiştirilmesinin talep edilmesi üzerine idarece verilen cevabın bilimsel olmayan hatalı bir değerlendirmeye dayandığı, zira idarece verilen cevapta Teknik Şartname’de belirtilmiş olan cihazın iki ayrı üniteden oluşmasının bir çalışma prensibi olarak gösterildiği, ancak tüm dünyada kabul edilen ve kistik fibrozis teşhisinin konulmasını sağlayan ter testinin iki aşamadan oluştuğu ve ter testi aşamalarını yerine getiren bütünleşik cihazların da mevcut olduğu, teklif etmeyi düşündükleri sistemin bu iki aşamayı kompakt bir şekilde tek bir cihaz üzerinden yaptığı, bu sayede hızlı ve güvenilir sonuçlar ortaya çıktığı, ayrıca Teknik Şartname’de belirtilen ambalaj miktarlarının, her hasta için kol bandı istenmesinin, “pilojel” adının ürün ve firmaya yönelik olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Şikâyet başvurusu üzerine idarece verilen cevapta itiraza konu olan cihazın iki ayrı üniteden olmasının Amerikan Kistik Fibroz Derneği, İngiltere Kistik Fibroz Derneği ve Türk Toraks Derneğinin öngördüğü bir çalışma prensibi olduğu ve dünyaca kabul gören altın bir standart yöntem olduğu,

Kitler 2-8 C’de saklanması gerektiğinden, buzdolabından çıkarılan kitlerin çabucak tüketilmesi gerektiği, bu nedenle küçük miktarlı ambalajlar istendiği,

İyontoforez uygulamasında kullanılan kol bantlarının her hastaya bir kere kullanılan tek kullanımlık olması gerektiği, bir hastanın kol bandının diğerinde kullanılmaması gerektiği,

İontoferez ile uyarılmanın, ter toplayıcı kollektör ile ter toplama ve ter analizi ölçüm cihazında ölçmenin dünyadaki kistik fibroz dernekleri tarafından ve taraflarınca kabul edilmiş altın standart olduğu ifade edilerek şikâyet başvurusunun reddedildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin iddialarının karşılanmasını teminen 27.09.2012 tarih ve 3186 sayılı yazımız ile akademik bir kurumdan,

“1) Teknik şartnamede yer alan “Teklif edilen cihaz iki ayrı üniteden oluşmalıdır. Birinci ünite, iontoferez işlemini, ikinci ünite ise ter analiz ölçüm işlemini gerçekleştirmelidir.” düzenlemesinin rekabeti ve ihaleye katılımı engelleyecek bir husus içerip içermediği, verimliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olup olmadığı,

2) Teknik şartnamede belirtilen ambalaj miktarlarının belirli bir markayı işaret edip etmediği,

3) Teknik şartnamede her hasta için ayrı kol bandı istenmesinin belirli bir markayı işaret edip etmediği, idarece “iontoferez ile uyarılma, ter toplayıcı kollektör ile ter toplama ve ter analizi ölçüm cihazında ölçme dünyadaki kistik fibroz dernekleri tarafından ve tarafımızdan kabul edilmiş altın standarttır.” şeklinde belirtilen gerekçenin yerinde olup olmadığı,

4) Teknik şartnamede yer alan “Pilojel” adının belirli bir markayı işaret edip etmediği,

5) Teknik şartname maddelerinin, şikâyet dilekçesinde belirtildiği şekilde (EK:3/3-7) değiştirilmesinin, 4734 sayılı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde yer alan “…Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmüne uygunluğun sağlanması bakımından gerekli olup olmadığı,” hususları ile ilgili oluşturulacak gerekçeli görüşlerinin bildirilmesi istenmiştir.

Anılan akademik kurumun 12.10.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan cevabi yazısında “Ter Testi Kiti Temini ihalesine ilişkin olarak itirazlara konu olan maddeler hakkında yaptığımız incelemelerde aşağıdaki sonuçlar elde edilmiştir.

1) Teknik şartnamede yer alan “ Teklif edilen cihaz iki ayrı üniteden oluşmalıdır. Birinci ünite, iontoferez işlemine, ikinci ünite ise ter analiz ölçüm işlemini gerçekleştirmelidir. ” Düzenlemesinde “iki ayrı üniteden oluşmalıdır. ” ifadesi cihazın ölçüm sonucunu etkilemeyip, cihazın tasarımına yönelik farklılığı gösterir. Bu farklılık test yöntemi ile ilgili olmayıp üreticiden üreticiye değişebilir. Bu nedenle rekabeti ve ihaleye katılımı engelleyecek bir husus içermektedir. Bu tür tasarım farklılıkları fonksiyonelliği ve verimliliği etkilemez.

2) Teknik şartnamede belirtilen “Pilojel diskler ve Kollektörler en az 4 testlik ambalajda olmalıdır ” ifadesinde ter testi için disk kullanan türdeki cihazlara yönelik bir kullanımı göstermektedir. Ancak, disk kullanmadan ter testi ölçümü yapabilen farklı tasanmda cihazlar da bulunduğundan, söz konusu ifade bir markayı işaret etmektedir.

3) “Teknik şartnamede her hasta için ayrı kol bandı istenmesi belirli bir markayı işaret edip etmediği” konusu ise; farklı tasarımlarda kol bandı olmaksızın da ölçüm yapılabileceğinden, belirli bir markayı işaret ettiği görülmektedir. İdarece “iontoferez ile uyarılma, ter toplayıcı kollektör ile ter toplama ve ter analizi ölçüm cihazında ölçme dünyadaki kistik fıbroz dernekleri ölçme dünyadaki kistik fıbroz dernekleri tarafından ve tarafımızdan kabul edilmiş altın standarttır. ” belirtilen gerekçe sadece test ölçüm metodunu ortaya koyduğundan yerinde değildir.

4) “Pilojel” adı “pilokarpinli agaroz jel" içermektedir ve bir markayı göstermektedir.

5) Teknik şartname maddelerinin, 4734 sayılı kanunun “şartnameler” başlıklı 12. Maddesinde yer alan “Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır” hükmüne yukarıda belirtilen gerekçelerden dolayı uygun değildir.” değerlendirmesinde bulunulmuştur.

4734 sayılı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmüyer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, ihale konusu işin özellikleri göz önünde bulundurulmak suretiyle teknik şartnamelerde belirlenecek kriterlerin idarelerin asgari ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde hazırlanması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin iddiaları ile ilgili olarak, akademik kuruluştan alınan teknik görüşte yer alan değerlendirme ve ihale işlem dosyası üzerinde yapılan inceleme sonucunda şikâyete konu edilen teknik şartname maddelerinin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmadığı, rekabeti engelleyici nitelikte olduğu ve bir markayı işaret edecek şekilde hazırlandığı anlaşıldığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi