KİK Kararı: 2012/UM.III-4033

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/062
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 22.10.2012
Karar No : 2012/UM.III-4033
BAŞVURU SAHİBİ:
ÖNER KİMYA MED. İNŞAAT TUR. GD. İTH. İHR. PAZ. SAN VE TİC. LTD. ŞTİ. (26.09.2012 TARİH VE 2012/M.K.-315 SAYILI KURUL KARARI), MUSTAFA KEMAL CAD., NO:25, SAĞUN APT., K:1 İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Servergazi Devlet Hastanesi Baştabipliği, BEREKETLI MAHALLESI, 20100 DENİZLİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/72804 İhale Kayıt Numaralı "03 GRUP LABORATUVAR KİTİ KARŞILIĞI CİHAZ TEMİNİ ALIMI" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Servergazi Devlet Hastanesi Baştabipliğitarafından 10.06.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “03 Grup Laboratuvar Kiti Karşılığı Cihaz Temini Alımı” ihalesine ilişkin olarak Öner Kimya Med. İnşaat Tur. Gd. İth. İhr. Paz. San ve Tic. Ltd. Şti.nin 01.08.2011tarih ve 36078 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.07.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunması üzerine alınan 09.04.2012 tarihli ve 2012/UM.III-1628 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı’nın iptali için başvuru sahibince açılan davada Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin 07.08.2012 tarihli E:2012/975 sayılı kararının uygulanması için alınan 26.09.2012 tarih ve 2012/M.K.-315 sayılı Kurul Kararı üzerine yeniden şikâyet dosyası açılmıştır.

Başvuruya ilişkin olarak 2011/2552-02 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Kamu İhale Kurulu’nca alınan 26.09.2012 tarih ve 2012/MK-315 sayılı Kurul Kararı ile

“1- Kamu İhale Kurulunun 09.04.2012 tarihli ve 2012/UM.III-1628 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda demonstrasyon yaptırılmak suretiyle teknik görüş alınarak incelemenin yeniden yapılmasına,” karar verilmiştir.

Bu Karar ile iptal edilen 09.04.2012 tarihli ve 2012/UM.III-1628 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı’nın dayanağı olan 29.07.2012 tarihli itirazen şikayet dilekçesindeki “ihalenin 01 nolu kısmı için teklif edilen koagulasyon cihazının teknik şartnamenin C.4 maddesini karşılamadığı gerekçesiyle idarece değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu” iddiasının, Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin 07.08.2012 tarihli E: 2012/975 sayılı kararı uyarınca Kurumumuz tarafından “ cihazın teknik şartnamede belirtilen özellikleri sağlayıp sağlamadığı hususunun ihtisas sahibi bir kuruluşta demonstrasyon işlemi yapılmak suretiyle açıklığa kavuşturulabilmesi” incelemenin konusunu oluşturmaktadır.

26.09.2012 tarih ve 2012/MK-315 sayılı Kurul kararı uyarınca yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıdadır:

Servergazi Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce 10.06.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/72804 IKN'li 03 Grup Laboratuvar Kiti Karşılığı Cihaz Temini Alımı ihalesinde isteklilerden Öner Kimya Med. İnşaat Tur. Gıd. İth. İhr. Paz. San ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif ettiği cihaza ilişkin olarak düzenlenen demonstrasyon tutanağında, “28-29.06.2011 tarihlerinde yapılan çalışmalarda cihazın teknik özellikleri değerlendirilip, karşılaştırmalı olarak hasta ve kontrol çalışmaları yapılmıştır. Teknik şartnameye göre yapılan incelemedeşartnamenin C.4 maddesinde istenen “Cihaz numune ve reaktifleri barkod vasıtası ile tanıyabilmeli” özelliğinin, Ceveron Alpha cihazında mevcut olmadığı, cihazın reaktifleri barkot vasıtası ile tam olarak tanımlayamadığı, gerekli bazı reaktif bilgilerinin ve reaktif yerleşiminin manuel olarak elle girilmesi gerektiği gözlenmiştir. Bu sebeple teklif edilen cihaz şartnamenin C.4 maddesine uymamaktadır.” denilmiştir.

İdarenin Öner Kimya Med. İnşaat Tur. Gıd. İth. İhr. Paz. San ve Tic. Ltd. Şti.ne hitaben yazılan 05.07.2011 tarihli kesinleşen ihale kararı bildirimi yazısında “Teklifiniz, yapılan demonstrasyon sonucunda teklif etmiş olduğunuz cihazın Teknik Şartname’nin C.4. maddesine uymadığından dolayı değerlendirme dışı bırakılmıştır.” denilmiştir.

Bunun üzerine Öner Kimya Med. İnşaat Tur. Gıd. İth. İhr. Paz. San ve Tic. Ltd. Şti.nin 13.07.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunda, idarece değerlendirme dışı bırakılma gerekçesine ilişkin olarak “Cihazımız numune ve reaktifleri barkod vasıtasıyla tanıyabilmektedir. Cihazımızda numuneler için ayrı reaktifler için ayrı olmak üzere 2 adet barkod okuyucu bulunmaktadır. Cihazımız reaktiflerin hangi cins olduğunu ve barkod numaralarını tanıyabilmekte ve kullanıcıya hangi reaktifi hangi pozisyona koyması gerektiğini görsel olarak anlatmaktadır.” denilmiştir.

İdarenin 21.07.2011 tarihli yazısı ile şikâyet başvurusu “Teknik şartnamenin C.4. maddesinde istenilen özellik ‘cihazın numune ve reaktifleri barkod vasıtasıyla tanıyabilmesi’dir. Bundan kastedilen şudur: Numune ve reaktifler cihaza yerleştirildiğinde cihazın bunları barkodlarından okuyup pozisyonları ile birlikte neyin ne olduğunu tanımlayabilmesidir. İstenen özellik salt bir barkod okuması veya okuyucusu değildir. Tanıyabilmeden kasıt, cihazın bunu yapabilmesidir. Yoksa kastedilen cihazdan elle girilen değerler ve pozisyonların teyidinden ibaret bir tanıma değildir. Ayrıca istenen bu özellik reaktiflerin karışmalarını engellemek ve bundan kaynaklanabilecek yanlışlıkların önüne geçmek için şartnameye konulmuş olup teklif edilen cihaz bu özelliği karşılamamaktadır. Örneğin kullanıcı, cihaza PT reaktifi yerine fibrinojen reaktifi koysa cihaz bunu hiçbir şekilde tanıyıp algılayamamaktadır. Bu nedenle itirazın yersiz olduğu ve değişiklik gerekmediği kararına varılmıştır.” şeklinde belirtilen gerekçe ile reddedilmiştir.

Şikâyetin reddi üzerine, başvuru sahibince 01.08.2011 tarih ve 36078 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.07.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuştur. Başvuru dilekçesinde, “Teklif etmiş olduğumuz cihazımızın 1 adet numune ve 1 adet reaktif olmak üzere 2 adet barkod okuyucusu içerdiği, cihaza okutulan reaktif barkodları vasıtası ile cihazın hangi reaktif olduğu, hangi lot olduğu, kaç ML reaktifi içerdiği ve cihaz üzerinde yer alan reaktif alanlarından hangisine konması gerektiğini anlamaktadır. Bu sebeple cihazımızın bahsi geçen teknik şartnamenin maddesini karşıladığı halde ihale dışı bırakıldığı görülmektedir.

Ayrıca kurum tarafından verilen cevapta ‘…bundan kastedilen şudur: Numune ve reaktifler cihaza yerleştirildiğinde cihazın bunları barkodlarından okuyup pozisyonları ile birlikte neyin ne olduğunu tanımlayabilmesidir…’ denilmiştir. Fakat idari ve teknik şartnamenin ayrılmaz bir bütün olduğu ve şartnamelerin açık anlaşılır olması gerektiği kurum tarafından ifade edildiği gibi kastedilerek veya yoruma dayalı olarak teknik şartname yazılamayacağı ve bu şekilde bir değerlendirme yapılamayacağı kanaatindeyiz.” denilmiş olupözetle01 nolu kısım için teklif ettikleri koagulasyon cihazının teknik şartnamenin C.4 maddesini karşılamadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idarece şikayete verilen cevap yazısında iddia konusu maddeden kastın ne olduğunun açıklandığı, şikayete verilen cevaptaki haliyle yoruma dayalı teknik şartnamenin bir markayı işaret ettiği şüphesini oluşturduğu iddialarına yer verilmiştir.

Yapılan esas inceleme üzerine Kurulca alınan 15.08.2011 tarihli ve 2011/UM.III-2723 sayılı karar ile;

“…

İnceleme konusu ihalede ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde idarenin 13.06.2011 tarih ve 4301 sayılı yazısı ile başvuru sahibine demonstrasyonun en kısa zamanda masraflar istekliye ait olmak kaydıyla nasıl ve nerede sağlanacağı hususunun bildirilmesi gerektiği belirtilmiş, başvuru sahibi Öner Kimya Med. İnşaat Tur. Gd. İth. İhr. Paz. San ve Tic. Ltd. Şti.’nden herhangi bir cevap alınamaması üzerine idarenin 23.06.2011 tarih ve 4508 sayılı yazısı ile Öner Kimya Med. İnşaat Tur. Gd. İth. İhr. Paz. San ve Tic. Ltd. Şti.’ne 01.07.2011 tarihine kadar demonstrasyon çalışmalarının tamamlanması gerektiği belirtilmiştir. 28-29.06.2011 tarihlerinde başvuru sahibi Öner Kimya Med. İnşaat Tur. Gd. İth. İhr. Paz. San ve Tic. Ltd. Şti tarafından teklif edilen cihaz için yapılan demonstrasyon tutanağında; “10.06.2011 tarihinde yapılan, Tam Otomatik Koagülometre Cihazının ve Kitleri ihalesi kapsamında en düşük teklifi vermiş olan Öner Kimya firmasından cihazla ilgili demostrasyon istenmiş olup firma teklif etmiş olduğu Ceveron Alpha marka cihazı 28.06.2011 tarihinde demostrasyon için hastanemize getirip kurmuştur.

28-29.06.2011 tarihlerinde yapılan çalışmalarda cihazın teknik özellikleri değerlendirilip, karşılaştırmalı olarak hasta ve kontrol çalışmaları yapılmıştır. Teknik şartnameye göre yapılan incelemede şartnamenin C.4 maddesinde istenen "Cihaz numune ve reaktifleri barkod vasıtası ile tanıyabilmeli" özelliğinin, Ceveron Alpha cihazında mevcut olmadığı, cihazın reaktifleri barkot vasıtası ile tam olarak tanımlayamadığı, gerekli bazı reaktif bilgilerinin ve reaktif yerleşiminin manuel olarak elle girilmesi gerektiği gözlenmiştir. Bu sebeple teklif edilen cihaz şartnamenin C.4 maddesine uymamaktadır.” ifadelerine yer verilmiştir.

Teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygunluğu, idareler tarafından, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında demonstrasyon ya da numune değerlendirmesi yoluyla yapılabileceği gibi, bu değerlendirme ürünün teslimini müteakip muayene ve kabul aşamasında da gerçekleştirilebilir. Bu konudaki takdir yetkisi idarelere ait olup, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ürünün teknik değerlendirmesinin de yapılmasının öngörülmesi halinde bu hususun ihale dokümanında düzenlenmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygunluğu ister belgeler üzerinden, ister numuneler üzerinden isterse demonstrasyon yoluyla tespit edilsin, idarenin teklif edilen ürünün teknik şartnameyi karşılayıp karşılamadığına muayene ve kabul aşamasında da bakması mevzuat gereğidir. Ayrıca bu değerlendirme hangi aşamada yapılırsa yapılsın, ürünün teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idareye ait olduğu açık olup, bu aşamaya ilişkin Kurum tarafından ihale işlem dosyası üzerinden yapılan incelemede herhangi bir tespitin yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait ihale dokümanında, ihale komisyonunun gerekli gördüğü takdirde demonstrasyon isteyebileceğinin öngörüldüğü, bu çerçevede idare tarafından başvuru sahibinin demonstrasyona davet edildiği, başvuru sahibi tarafından teklif edilen cihazın, yapılan demonstrasyon sonucunda teknik şartnameye uygun olmadığının tespit edilmesi üzerine, ihalenin 1 inci kısmının Data Med. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerine bırakıldığı anlaşılmaktadır.

_Demonstrasyonu gerçekleştiren heyetin, ihale komisyonunun ihale konusu işin uzmanı 2 üyeyi barındırdığı, yapılan demonstrasyon sonunda başvuru sahibi tarafından teklif edilen cihazın teknik şartnameye uygun olmadığı hususunun tutanak altına alındığı, bu tutanağın ihale komisyonunda yer alan uzman üyelerce imzalandığı ve demonstrasyon sonucuna ihale komisyon kararı tutanağında da yer verildiği tespit edilmiştir._

Netice itibariyle, teklif edilen cihazların ihale dokümanına uygunluğunun, yapılan demonstrasyon sonucuna göre belirlendiği söz konusu ihalede, idare tarafından yapılan demonstrasyon sonucuna göre b _aşvuru sahibinin teklif ettiği cihazın teknik şartnamenin C.4 maddesini karşılamadığı_ gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

“Şikayete verilen cevap yazısında iddia konusu maddeden kastın ne olduğunun açıklandığı, şikayete verilen cevaptaki haliyle yoruma dayalı teknik şartnamenin bir markayı işaret ettiği şüphesini oluşturduğu” iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin C.4 üncü maddesinde; “Firma cihazla birlikte (ana cihaz, ekran, bilgisayar, klavye, printer, gerekli ise cihazın ihtiyacını karşılayacak kapasitede deiyonize su cihazı) güç kaynağı verecektir. Cihaz hastane ve laboratuvar otomasyon sistemine bağlanabilmeli ve bağlanabilmesi için gerekli ek bilgisayar, programlar firma tarafından sağlanmalıdır. Cihaz numune ve reaktifleri barkod vasıtası ile tanıyabilmeli, primer tüpten çalışabilmeli, numune barkod okuyucusu vasıtasıyla primer tüp üzerindeki numune barkodlarını hastane otomasyon sistemi ile uyumlu olarak okuyabilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece verilen şikayete cevap yazısında ise; “Teknik şartnamenin C.4 maddesinde istenilen özellik "cihazın numune ve reaktifleri barkod vasıtası ile tanıyabilmesi"dir. Bundan da kastedilen şudur. Numune ve reaktifler cihaza yerleştirildiğinde cihazın bunları barkodlarından okuyup, pozisyonları ile birlikte neyin; ne olduğunu tanımlayabilmesidir. İstenen özellik salt bir barkod okuması veya okuyucusu değildir. Tanıyabilmeden kasıt, cihazın bunu yapabilmesidir. Yoksa kastedilen cihazdan elle girilen değerler ve pozisyonların teyidinden ibaret bir tanıma değildir. Ayrıca istenen bu özellik reaktiflerin karışmalarını engellemek ve bundan kaynaklanabilecek yanlışlıkların önüne geçmek için şartnameye konulmuş olup, teklif edilen cihaz bu özelliği karşılamamaktadır. Örneğin kullanıcı, cihaza PT reaktifi yerine fibrinojen reaktifi koysa cihaz bunu hiçbir şekilde tanıyıp algılayamamaktadır. Bu nedenleitirazın yersiz olduğu ve değişiklik gerekmediği kararına varılmıştır” ifadelerine yer verilmiştir. İdarece şikayete verilen cevap yazısında, teknik şartnamenin iddia konusu maddesinde yer alan düzenlemelerden farklı olarak yorumla çıkarsama yapılarak ulaşılan bir kritere yer verilmediği, dolayısıyla şikayete verilen cevap yazısı ile teknik şartnamenin iddia konusu maddesinin örtüştüğü görülmektedir.

….

İdarece Kuruma gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde başvuru sahibi Öner Kimya Med. İnşaat Tur. Gd. İth. İhr. Paz. San ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen cihazın teknik şartname maddelerini karşılayıp karşılamadığının tespiti amacıyla demonstrasyon yapıldığı ancak geçerli kabul edilen diğer istekliler tarafından teklif edilen cihazlar için demonstrasyon yapılmadığı görülmüş, bu durumun 4734 sayılı Kanunun eşit muamele ilkesi ile bağdaşmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 1 inci kısmı için Data Med. San. ve Tic. Ltd. Şti., Mediset Tıbbi Malz. İth. Ve Tic. Ltd. Şti. ile Bome San. Ürn. Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen cihazların demonstrasyonunun yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince ihalenin 1. kısmına ilişkin olarak düzeltici işlem belirlenmesine ”karar verilmiştir.

Bu karar üzerine ihale komisyonu 24.08.2011 tarihinde yeniden toplanmış ve teklif değerlendirme oturumundan itibaren değerlendirme sürecini yeniden başlatarak daha önce demo yapılarak değerlendirme dışı bırakılan Öner Kimya Med. İnşaat Tur. Gd. İth. İhr. Paz. San ve Tic. Ltd. Şti. ile teklif ettiği cihazı idarede kullanılmakta olan 2. avantajlı teklif sahibi istekli hariç, diğer 2 istekliye demo yapılması için bildirim yapılmasına karar verilmiş, isteklilerden dönüş olmaması üzerine 12.09.2011 tarihinde ihalenin 2. Avantajlı teklifi sunmuş olan Deta Med. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan istekli ile 04.10.2011 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.

Davacı Öner Kimya Med. İnşaat Tur. Gd. İth. İhr. Paz. San ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 17. İdare Mahkemesinin 15.12.2011 tarihli E:2011/3537 sayılı kararında, “… davacının teklif ettiği ürünün teknik şartnameye uygun olup olmadığının belirlenmesi işinin özel uzmanlık gerektiren teknik bir konu olduğu anlaşıldığından, yukarıda yer verilen mevzuat uyarınca davalı idarenin davacının itirazen şikayet başvurusunu karara bağlamak için ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurması gerekirken, böyle bir değerlendirme yapmak yerine uyuşmazlık konusu ürünün teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan karara ilişkin nihai sorumluluğun ihaleyi yapan idareye ait olduğu ve davalı Kurum tarafından ihale işlem dosyası üzerinden yapılan incelemede herhangi bir tespitin yapılmasının mümkün bulunmadığı gerekçeleriyle, davacının itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesinin hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. ” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme Kararının uygulanmasını teminen 20.02.2012 tarih ve 2012/MK-48 sayılı Kurul kararı ile

“ 1- 15.08.2011 tarih ve 2011/UM.III-2723 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme Kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda itirazen şikâyet başvurusunun teknik görüş alınarak sonuçlandırılmasına ,” karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararı doğrultusunda itirazen şikayet başvurusu hakkında inceleme yeniden başlatılmış, 24.02.2012 tarih ve 3883 sayılı yazı ile idareden tüm istekliler tarafından teklif ekinde sunulan kataloglar istenmiş, idarece gönderilen kataloglar bir akademik kuruma gönderilerek konu ile ilgili teknik görüş talep edilmiş, 29.03.2012 tarihinde Kurum kaydına alınan teknik görüş doğrultusunda başvuru sahibi tarafından sunulan kataloğun iddia konusu maddenin karşılanıp karşılanmadığı hususunda bilgi içermediği anlaşıldığından, ihale dokümanında öngörülen teklif değerlendirme yöntemi olan demonstrasyon işleminin idarece gerçekleştirilmesinde ve yapılan demonstrasyon işlemine göre idarece başvuru sahibi tarafından sunulan teklifin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış ve Kurulca alınan 09.04.2012 tarihli ve 2012/UM.III-1628 sayılı karar ile

“Anılan Mahkeme Kararının uygulanmasını teminen 20.02.2012 tarih ve 2012/MK-48 sayılı Kurul kararı ile; “1- 15.08.2011 tarih ve 2011/UM.III-2723 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme Kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda itirazen şikâyet başvurusunun teknik görüş alınarak sonuçlandırılmasına,” karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararı doğrultusunda 24.02.2012 tarih ve 3883 sayılı yazı ile idareden tüm istekliler tarafından teklif ekinde sunulan kataloglar istenmiş, idarece gönderilen kataloglar bir akademik kuruma gönderilerek konu ile ilgili teknik görüş istenmiş, 29.03.2012 tarihinde Kurum kaydına alınan teknik görüşte başvuru sahibi tarafından teklif edilen cihaza ilişkin olarak; “Ek-4’te dokümanı yer alan cihazın Ek-7’de yer alan katalogun C.4 üncü maddesini karşılayıp karşılamadığı sorulmaktadır.

Ek-4’te sunulan CoaDATA 4004 cihaz ile ilgili dokumanda teknik şartnamenin C.4 üncü maddesini karşılayıp karşılamadığı hakkında bir bilgiye ulaşılamamıştır. Bu nedenle soru yanıtlanamamıştır.” ifadeleri yer almaktadır.

Alınan teknik görüş doğrultusunda başvuru sahibi tarafından sunulan kataloğun iddia konusu maddenin karşılanıp karşılanmadığı hususunda bilgi içermediği anlaşıldığından, ihale dokümanında öngörülen teklif değerlendirme yöntemi olan demonstrasyon işleminin idarece gerçekleştirilmesinde ve yapılan demonstrasyon işlemine göre idarece başvuru sahibi tarafından sunulan teklifin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Alınan teknik görüşte ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen cihaza ilişkin olarak; “Ek-5’te dokümanı yer alan cihazın Ek-7’de yer alan kataloğun C.4 üncü maddesini karşılayıp karşılamadığı sorulmaktadır.

Ek-5’te dokumanı olan cihaz M:T:4C Coagulation Analyzer’ın teknik şartnamenin C.4 üncü maddesini karşıladığı görülmüştür.” ifadesi yer aldığından Data Med. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde ihalenin bırakılmasında şikayete konu teknik şartname maddesi bakımından aykırılık bulunmamaktadır.

Alınan teknik görüşte Bome San. Ürn. Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen cihaza ilişkin olarak; “Ek-6’da dokümanı yer alan cihazın Ek-7’de yer alan kataloğun C.4 üncü maddesini karşılayıp karşılamadığı sorulmaktadır.

Ek-6’da dokumanı olan cihaz C2000-A’nın teknik şartnamenin C.4 üncü maddesini karşıladığı görülmüştür.” ifadesi yer aldığından anılan istekli tarafından sunulan teklifin geçerli kabul edilmesinde şikayete konu teknik şartname maddesi bakımından aykırılık bulunmamaktadır.

Alınan teknik görüşte Mediset Tıbbi Malz. İth. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen cihaza ilişkin olarak; “Ek-8'de dokümanı yer alan cihazın Ek-7’de yer alan kataloğun C.4 üncü maddesini karşılayıp karşılamadığı sorulmaktadır.

Ek-8’de dokümanı yer alan BFT II cihazı manuel olup teknik şartnamenin C.4 üncü maddesini karşılamadığı görülmüştür.” ifadesi yer aldığından anılan isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Mediset Tıbbi Malz. İth. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, ihalenin 1. kısmına ilişkin olarak düzeltici işlem belirlenmesine ,”karar verilmiştir.

Bu kez davacı Öner Kimya Med. İnşaat Tur. Gıd. İth. İhr. Paz. San ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 09.04.2012 tarihli ve 2012/UM.III-1628 sayılı Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 9. İdare Mahkemesinin 07.08.2012 tarihli E: 2012/975 sayılı kararında, “ 15.08.2011 tarihli Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle Ankara 17.İdare Mahkemesinde açılan davada, anılan mahkemece verilen kararın gerekçesine bakıldığında davacının teklif kapsamında sunduğu Ceveron Alpha marka cihazın teknik şartnamede belirtilen özellikleri karşılayıp karşılamadığı hususunun açıklığa kavuşturulabilmesi açısından Kamu İhale Kurulu tarafından ihtisas sahibi kuruluşlardan teknik görüş istenmesi gerektiği yönünde karar ittihaz edildiği, ancak davalı Kamu İhale Kurulunun bu mahkeme kararı doğrultusunda sadece katalogları göndermek suretiyle istediği teknik görüşün adı geçen marka cihazın teknik şartnamede belirtilen özellikleri karşılayıp karşılamadığı hususunda açıklayıcı bir cevap verilmemesine rağmen dava açılmasına sebebiyet veren demonstrasyon işlemine göre söz konusu cihazın teknik şartname hükmünü sağlamadığı gerekçesiyle davacının itirazen şikayet başvurusunu reddettiği, ancak yargı kararlarının gereği gibi yerine getirilmesi bakımından adı geçen cihazın teknik şartnamede belirtilen özellikleri sağlayıp sağlamadığı hususunun gerekirse ihtisas sahibi bir kuruluşta demonstrasyon işlemi yapılmak suretiyle açıklığa kavuşturulabilmesi mümkün iken bu yönteme başvurulmadan davaya konu kararın alındığı, dolayısıyla davalı idarenin Ankara 17. İdare Mahkemesi kararını gereği gibi uygulamadığı kanaatine varıldığından davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde alınan davaya konu kararda hukuka uygunluk görülmemiştir. ” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerektiğinden Kamu İhale Kurulu’nca alınan 26.09.2012 tarih ve 2012/MK-315 sayılı Kurul kararı ile

“1- Kamu İhale Kurulunun 09.04.2012 tarihli ve 2012/UM.III-1628 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda demonstrasyon yaptırılmak suretiyle teknik görüş alınarak incelemenin yeniden yapılmasına,” karar verilmiştir.

26.09.2012 tarih ve 2012/MK-315 sayılı Kurul kararı gereğince, esasın incelenmesine geçilmiştir.

Bu kapsamda, Öner Kimya Med. İnşaat Tur. Gıd. İth. İhr. Paz. San ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihalenin 1. kısmına teklif ettiği cihazın teknik şartnamenin C.4 maddesine uygun olup olmadığının huzurlarında yapılacak demonstrasyonda belirlenmesi için akademik bir kuruluştan bilirkişi görevlendirilmesi istenilmiş ve bilirkişi huzurunda yapılacak demonstrasyon tutanağının ve gerekçeli görüşün Kurumumuza iletilmesi istenilmiş ve idareye de bu konuda bilgi verilmiştir.

İhaleyi yapan idarede 18.10.2012 tarihinde saat 10.30’da akademik bir kuruluştan görevlendirilen 2 bilirkişi huzurunda yapılan demonstrasyon sonucunda bilirkişiler tarafından gönderilen 18.10.2012 tarihli teknik görüş aşağıdaki gibidir:

_“Kamu İhale Kurumu İnceleme Dairesi Başkanlığının 17.10.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.08-101.01.03(2552-02)0315 sayılı yazısına istinaden 18.10.2012 günü saat 10.30’ da Servergazi Devlet Hastanesi’nde ilgili firma tarafından getirilen Ceveron Alpha marka koagulasyon cihazında firma yetkilileri tarafından sadece itiraz konusu olan barkod okuma özelliği açısından demonstrasyon yapıldı. _

Bu demonstrasyon sonucunda cihazın özellikleri ile ilgili şu tespitler yapıldı.

1. Cihazda numune ve reaktifler için 2 ayrı barkod okuyucusu vardır.
2. Reaktif tüpleri/şişeleri cihazın barkod okuyucu bölümüne manuel olarak okutulmakta ve bu okutma sonucu bilgisayar ekranında şişede/tüpte hangi reaktifin olduğu ve şişenin cihazın hangi bölmesine (hangi pozisyona) konulması gerektiği belirtilmektedir.
3. Reaktif tüpleri/şişeleri cihazın içine yerleştirildikten sonra cihaz barkod okumayı gerçekleştirememekte ve bu nedenle reaktifin başka bir pozisyona konması veya farklı bir reaktif konması durumunda cihaz bunu algılayamamaktadır.

Tespit edilen bu özellikler göz önüne alındığında;

Onur Bahçeci ve Şahika Özen imzalı demonstrasyon raporunda bahsedilen ‘cihazın reaktifleri barkot vasıtası ile tam olarak tanımlayamadığı, gerekli bazı reaktif bilgilerinin ve reaktif yerleşiminin manuel olarak elle girilmesi gerekliği gözlenmiştir' ifadesinin doğru olduğu sonucuna varılmıştır.

İtiraza cevap olarak hazırlanan Gürbüz Akçay imzalı raporda belirtilen ‘istenen bu özellik reaktiflerin karışmalarını engellemek ve bundan kaynaklanabilecek yanlışlıkların önüne geçmek için şartnameye konulmuş olup, teklif edilen cihaz bu özelliği karşılamamaktadır. Örneğin kullanıcı, cihaza PT reaktifi yerine fibrinojen reaktifi koysa cihaz bunu hiçbir şekilde tanıyıp algılayamamaktadır’ ifadesinin doğru olduğu sonucuna varılmıştır.”

Yapılan incelemede, yukarıda yer verilen tüm tespitler ve mahkeme kararı üzerine Kurumumuz tarafından akademik bir kuruluştan belirlenen 2 bilirkişi huzurunda yapılan demonstrasyon sonucunda bilirkişiler tarafından hazırlanan teknik görüş birlikte değerlendirilerek teklif edilen cihazın numune ve reaktifleri tanıyabilmesi için öncelikle manuel olarak numune ve reaktiflerin cihazın barkod okuyucusu bölümüne okutulması gerektiği, bu aşamanın atlanarak numune ve reaktiflerin cihaza yerleştirilmesi halinde cihazın “barkod vasıtasıyla tanıma” yapamadığı anlaşılmıştır.

Bu nedenle Teknik Şartname’nin C.4. maddesinin idare ile istekli arasında teklif değerlendirme aşamasına ilişkin olarak uyuşmazlık konusu edilen “ Cihaz numune ve reaktifleri barkod vasıtası ile tanıyabilmeli” özelliğinin başvuru sahibi istekli tarafından teklif edilen cihazda bulunmadığı kanaatine varıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak, itirazen şikâyet başvurusunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi