KİK Kararı: 2012/UM.III-3261

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/048
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 15.08.2012
Karar No : 2012/UM.III-3261
BAŞVURU SAHİBİ:
Mega Özel Sağlık Hizmetleri Ve Medikal Ürünler San. Ve Tic.A.Ş., CİNNAH CADDESİ FARABİ SOKAK NO:38/4 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Araştırma Ve Uygulama Hastanesi, Diyarbakır Yolu Üzeri Yenişehir Kampusu 63100 ŞANLIURFA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/41173 İhale Kayıt Numaralı "17 Kalem Makine Techizat Ve Tıbbi Cihaz Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Harran Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Baştabipliği tarafından 10.05.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “17 Kalem Makine Teçhizat ve Tıbbi Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak Mega Özel Sağlık Hizmetleri ve Medikal Ürünler San. ve Tic. A.Ş.nin 25.04.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.05.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine başvuru sahibince 11.05.2012 tarih ve 17876 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.05.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/1883 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle: ihalenin 12 nci kalemi olan “Plazma Kinetik Enerjili Tur Sistemi”nin Teknik Şartnamesinin tek bir markayı işaret ettiği ve rekabetin ihlal edildiği, söz konusu Teknik Şartnamenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırı olarak hazırlandığı, Dünya Fikri Mülkiyet Örgütünün ekte sunulan 26.10.2006 tarihli tescil belgesine göre “Plazma Kinetik”in Gyrus Group firmasının tescilli markası olduğu, günümüzde prostatta yapılan ''TUR'' operasyonlarının plazma enerjili cihazlarla gerçekleştirilmeye başlandığı, kendi cihazının da plazma enerjisi ile çalıştığı, bu nedenle ihalenin 12 nci kaleminin konusunun “Plazma Kinetik Enerjili Tur Sistemi” değil “Plazma Enerjili Tur Sistemi” olması gerektiği, ayrıca idarece şikâyete verilen cevabın şikâyet konusuyla ilgisi olmadığı, netice itibariyle ihalenin iptalinin gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4737 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir .” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14 üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur ….”hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede, söz konusu ihalede toplam 25 adet ihale dokümanının satın alındığı, ihalenin şikâyete konu 12 nci kalemi için 1 isteklinin teklif verdiği ve söz konusu isteklinin teklif ettiği sistemin markasının “ Gyrus Acmi ” olduğu görülmüştür.

Başvuru dilekçesinde yer alan iddiaların teknik bir konuya ilişkin olması nedeniyle, 4734 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin, "Kurum görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur. " hükmü gereğince söz konusu iddia kapsamında, ihalenin 12 nci kaleminde yer alan “plazma kinetik enerji”nin bir marka mı yoksa bir yöntem mi olduğu, piyasada plazma kinetik enerji ile çalışan farklı cihazların ve bu cihazları sağlayabilecek farklı firmaların bulunup bulunmadığı, dolayısıyla alım konusunun idarenin belirlediği şekilde olmasının belirli bir markaya ve firmaya işaret etme sonucunu doğurup doğurmadığı hususları ile ilgili olarak 29.05.2012 tarihli ve 2065-10120 sayılı yazı ile akademik bir kuruluştan teknik görüş istenilmiştir.

Söz konusu akademik kuruluş tarafından gönderilen 11.07.2012 tarihli ve 6004 sayılı teknik görüş yazısında ise aynen “…Benign prostat hiperplazisi hastalığının tedavisinde transüretral rezeksiyon (TUR) yöntemi uzun yıllardır uygulanmaktadır. Son yıllarda bu yöntem plazma enerjili cihazlarla gerçekleştirilmektedir. Bu yöntem genellikle ‘plazma kinetik’ olarak tanımlansa da aslında bu cihazı üreten bir firmanın markasının adıdır. Bu nedenle, yöntem olarak plazma kinetik ile TUR tanımı kullanıldığında, kastedilen plazma enerjisi ile yapılan TUR’dur. Piyasada plazma enerjisi ile çalışan TUR cihazları bulunmaktadır. Bu nedenle, görüşümüze ihtiyaç duyulan ihalenin şartnamesinde ‘Plazma Kinetik Enerjili TUR Sitemi’ ifadesinin ‘Plazma Enerjili TUR Sitemi’ olarak değiştirilmesi uygun olacaktır.”denilmektedir.

Anılan teknik görüşte, TUR yönteminin son yıllarda plazma enerjili cihazlarla gerçekleştirildiği, “plazma kinetik”in de söz konusu cihazı üreten bir firmanın markası olduğu, piyasada plazma enerjisi ile çalışan TUR cihazlarının bulunduğu, bu nedenle ihale dokümanında “Plazma Kinetik Enerjili TUR Sitemi” ifadesinin “Plazma Enerjili TUR Sitemi’” olarak değiştirilmesinin uygun olacağı belirtilmektedir.

Netice itibariyle ihalenin 12 nci kalemi olan “Plazma Kinetik Enerjili Tur Sistemi”nin Teknik Şartnamesinin tek bir markayı işaret ettiği ve rekabetin ihlal edildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Diğer yandan başvuruya konu ihalenin, şikâyete konu 12 nci kaleminin yaklaşık maliyeti 99.600,00 TL olup, yatırılması gereken başvuru bedeli 1.305,00 TL olduğundan, başvuru sahibi tarafından fazla yatırıldığı anlaşılan 1.307,00 TL’nin talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerekmektedir.

Sonuç olarak yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 12 nci kaleminin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere:

1-Anılan Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin 12 nci kaleminin iptaline,

2- Fazla ödendiği anlaşılan başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi