KİK Kararı: 2012/UM.III-305 (16 Ocak 2012)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/004
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 16.01.2012
Karar No : 2012/UM.III-305
BAŞVURU SAHİBİ:
Teknik Çağdaş Tıp Ticaret ve San. Ltd. Şti. , BOSTANCI YOLU CADDESİ KEYAP ÇARŞISI NO:55/A YUKARIDUDULLU / İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı Bursa Şevket Yılmaz Eğitim Ve Araştırma Hastanesi, Mımar Sınan Mahallesı Emnıyet Caddesı 16310 BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/133074 İhale Kayıt Numaralı "437 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

10.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.M.[4427].(0226)./2011-75Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Bursa Şevket Yılmaz Eğitim ve Araştırma Hastanesitarafından 29.09.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “437 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme” ihalesine ilişkin olarak Teknik Çağdaş Tıp Ticaret ve San. Ltd. Şti.’nin 06.12.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 21.12.2011tarih ve 53931sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iade edilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihalenin 296 ncı kaleminde ihale üzerinde bırakılan istekli olarak belirlenen Çınartaş Tıbbi Malz. Tic. ve İth. A.Ş. ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Genamed Tıbbi Ür. An. Cih. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen Med-Linket marka Pulse Oksimetre Probu teknik şartnamesinin 5, 6, 7 ve 12.10 uncu maddelerine uymadığı, ihalenin 297 inci kaleminde ihale üzerinde bırakılan istekli olarak belirlenen Çınartaş Tıbbi Malz. Tic. ve İth. A.Ş. tarafından teklif edilen Med-Linket marka Pulse Oksimetre Probu teknik şartnamesinin 5, 6, 7 ve 12.10 uncu maddelerine uymadığı, ihalenin 298 inci kaleminde ihale üzerinde bırakılan istekli olarak belirlenen Genamed Tıbbi Ür. An. Cih. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen Med-Linket marka Pulse Oksimetre Probu teknik şartnamesinin, 6, 7, 8 ve 13.13 üncü maddelerine uymadığı iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Bursa Şevket Yılmaz Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 29.09.2011 tarihinde açık ihale usulü ile kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilen “437 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” işine ait idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde;

“7.5.3.4. Firmalar teklif ettikleri malzemelerin Ulusal Bilgi Bankasında tedarikçisi ya da tedarikçi firmanın kayıtlı bayisi olmak zorundadır.( “Bir malzemenin UBB’na kayıtlı olması yeterli olmayıp aynı zamanda distribitör ve/veya ana bayice alt bayilerin de UBB’de tanımlanmış olması gereklidir.)

-Firmalar teklif etmiş oldukları malzemelerin Ulusal Bilgi Bankasına kayıtlı olduğunu gösteren belgeleri ve UBB kayıt numaralarını birim fiyat teklif cetvellerinde göstermeli ve belgelerin çıktılarını ihale dosyasına koymalıdırlar.

…

Malzemelere ait numune getirilmesi zorunludur. Numunesi istenen tıbbi malzemelerin ihale saatinden önce teklif zarfı ile birlikte numunelerin üzerine firma ismi ve ihale sıra numarası yazılıp, bütün numuneler bir koliye konarak üzerine teklif veren istekliyi belirtici etiket yapıştırılıp, numune teslim tutanağı ile satınalma birimine teslim edilecektir.Numunesi olmayan veya İhale Komisyonu incelemesi neticesinde numunesi teknik şartnameye uygun olmadığı tespit edilen malzemeler değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemelerinin,

İhale dokümanı kapsamında yer alan Pulse Oksimetre Probu teknik şartnamesinde;

“ 5- Prob dışarıdan gelen ışığa karşı opak madde ile kaplanmış olmalıdırç

6- Probda elektriksel gürültüye karşı oluşacak artifikaları giderici Faraday Ekranlaması olmalıdır.

12.10- Cihaz, hasta hareketinden kaynaklanan artifikaları tespit eden bu sayede hatalı alarm vermeyen ve hareketin devam etmesi halinde bile hastanın nabzını ve saturasyonunu doğru olarak ölçmeye devam eden teknolojiye sahip olmalıdır. Bu özelliği detaylı olarak açıklayacak orijinal belgeler sunulmalıdır.” düzenlemelerinin,

Pulse Oksimetre Probu Yetişkin teknik şartnamesinde;

“6- Prob dışarıdan gelen ışığa karşı opak madde ile kaplanmış olmalıdırç

7- Probda elektriksel gürültüye karşı oluşacak artifikaları giderici Faraday Ekranlaması olmalıdır.

13.13- Cihaz, hasta hareketinden kaynaklanan artifikaları tespit eden bu sayede hatalı alarm vermeyen ve hareketin devam etmesi halinde bile hastanın nabzını ve saturasyonunu doğru olarak ölçmeye devam eden teknolojiye sahip olmalıdır. Bu özelliği detaylı olarak açıklayacak orijinal belgeler sunulmalıdır.” düzenlemelerinin,

Yer aldığı görülmüştür.

Çınartaş Tıbbi Malz. Tic. ve İth. A.Ş. tarafından ihalenin 296 ve 297 nci kalemlerine 6944414025843 UBB kayıt nolu Med-Linket marka, Genamed Tıbbi Ür. An. Cih. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından da ihalenin 296, 297 ve 298 inci kalemlerine 6944414032025 UBB kayıt nolu Med-Linket marka ürün teklif edildiği anlaşılmıştır.

17.11.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin 296 ncı kaleminin Çınartaş Tıbbi Malz. Tic. ve İth. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, anılan kalemde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak Genamed Tıbbi Ür. An. Cih. San. Tic. Ltd. Şti.’nin belirlendiği, 297 nci kaleminin Çınartaş Tıbbi Malz. Tic. ve İth. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, anılan kalemde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak başvuru sahibi Teknik Çağdaş Tıp Ticaret ve San. Ltd. Şti.’nin belirlendiği, 298 inci kaleminin Genamed Tıbbi Ür. An. Cih. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, anılan kalemde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak başvuru sahibi Teknik Çağdaş Tıp Ticaret ve San. Ltd. Şti.’nin belirlendiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun İhaleye Katılımda Yeterlik Kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine dair (b) fıkrasının 9 numaralı bendinde ihale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği ve bu hususun ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği hükme bağlanmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesinde ; idarelerce gerek görüldüğü takdirde, teklif edilen malın ihale dokümanında belirlenen şartlara uygunluğunun teyit edilmesi amacıyla numunelerin, ayrıntılı teknik bilgilerinin yer aldığı katalogların, fotoğrafların ve benzeri tanıtım materyalinin de verilmesinin istenilebileceği, ayrıca idarelerce bunların doğruluğunun teyidi için üretim ve/veya imalat aşaması ile sevkiyat aşamalarında idarece belirlenen uzmanlarca denetlenmesinin de talep edilebileceği hükümlerine yer verilmiştir.

Kamu ihale sürecinde, teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygunluğu, idareler tarafından, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında demonstrasyon ya da numune değerlendirmesi yoluyla yapılabileceği gibi, bu değerlendirme ürünün teslimini müteakip muayene ve kabul aşamasında da gerçekleştirilebilir. Bu konudaki takdir yetkisi, idarelere ait olup, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ürünün teknik değerlendirmesinin de yapılmasının öngörülmesi halinde, bu hususun ihale dokümanında düzenlenmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygunluğu ister belgeler üzerinden, ister numuneler üzerinden isterse demonstrasyon yoluyla tespit edilsin, idarenin teklif edilen ürünün teknik şartnameyi karşılayıp karşılamadığına muayene ve kabul aşamasında da bakması mevzuat gereğidir.

İncelenen ihaleye ait ihale dokümanında, ürünün teknik değerlendirmesinin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında yapılmasının öngörüldüğü, bu çerçevede idarece tekliflerin değerlendirilmesinin isteklilerce sunulan numuneler üzerinden yapıldığı, idarece düzenlenen numune değerlendirme tutanaklarına göre; ihalenin 296 ncı kaleminde Çınartaş Tıbbi Malz. Tic. ve İth. A.Ş., Genamed Tıbbi Ür. An. Cih. San. Tic. Ltd. Şti. ve Teknik Çağdaş Tıp Ticaret ve San. Ltd. Şti. tarafından sunulan numunelerin uygun bulunduğu, ihalenin 296 ncı kaleminde Çınartaş Tıbbi Malz. Tic. ve İth. A.Ş ve Teknik Çağdaş Tıp Ticaret ve San. Ltd. Şti. tarafından sunulan numunelerin uygun bulunduğu, Genamed Tıbbi Ür. An. Cih. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan numunenin ise “(neonental boyu) probun yapışkan bandı ile kablonun birleştiği alan kolay deforme olup, kopma eğilimindedir. Yapışkan bantlı kısmı cilt yüzeyinde erime yapmaktadır. (3,4,8,11. madde)” gerekçeleriyle uygun bulunmadığı, ihalenin 298 inci kaleminde Genamed Tıbbi Ür. An. Cih. San. Tic. Ltd. Şti. ve Teknik Çağdaş Tıp Ticaret ve San. Ltd. Şti. tarafından sunulan numunelerin uygun bulunduğu tespit edilmiştir.

Tekliflerin teknik şartnameye uygunluğunun teklif kapsamında sunulan numunelerin değerlendirilmesi üzerinden yapılan başvuru konusu ihalede, geçerli teklifler arasında yapılan değerlendirme sonucunda, 296, 267 ve 298 kalemlerin ihalesinin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren istekliler üzerinde bırakılarak sonuçlandırıldığı anlaşılmaktadır.

Bu aşamada, idarenin numuneleri değerlendirerek tesis ettiği işlemlerin yerinde olup olmadığı yönünde yapılacak inceleme, isteklilerce sunulan numunelerin incelenmesini gerektirmekte, bu aşamaya ilişkin Kurum tarafından ihale işlem dosyası üzerinden yapılan incelemede herhangi bir tespitin yapılması ise mümkün bulunmamaktadır. Netice itibariyle, ürünün teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluk idareye ait olmaktadır. Öte yandan bu durum, sözleşmenin imzalanmasını müteakip ihale üzerinde bırakılan istekliler tarafından teslim edilen malın ihale dokümanına uygun olup olmadığını değerlendirme hususunda muayene ve kabul komisyonlarına yüklenen ve idari ve/veya cezai tedbirlerin uygulanmasını doğurabilecek sorumluluğu da bertaraf etmeyecektir. Bu çerçevede, idarece yapılan işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca, başvuru sahibi tarafından ihalenin 296, 297 ve 298 inci kalemlerine ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyete konu edilen kısımların yaklaşık maliyetinin 399.610,00 TL olduğu, 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi uyarınca, yaklaşık maliyeti 576.629,00 TL’ye kadar olan mal ve hizmet alımı ihalelerinde başvuru bedelinin 1.152,00 TL olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibince fazla yatırıldığı anlaşılan 2.306,00 TL’nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iade edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. İhalenin 296, 297 ve 298 inci kalemlerine ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibi tarafından; ihalenin 296. kaleminde ihale üzerinde bırakılan istekli olarak belirlenen Çınartaş Tıbbi Malz. Tic. ve İth. A.Ş. ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Genamed Tıbbi Ür. An. Cih. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen Med-Linket marka Pulse Oksimetre Probu teknik şartnamesinin 5., 6., 7. ve 12.10 maddelerine uymadığı, ihalenin 297. kaleminde ihale üzerinde bırakılan istekli olarak belirlenen Çınartaş Tıbbi Malz. Tic. ve İth. A.Ş. tarafından teklif edilen Med-Linket marka Pulse Oksimetre Probu teknik şartnamesinin 5., 6., 7. ve 12.10 maddelerine uymadığı, ihalenin 298. kaleminde ihale üzerinde bırakılan istekli olarak belirlenen Genamed Tıbbi Ür. An. Cih. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen Med-Linket marka Pulse Oksimetre Probu teknik şartnamesinin, 6., 7., 8. ve 13.13 maddelerine uymadığı iddia edilmektedir.

Yapılan incelemeden;

İhale dokümanı kapsamında yer alan Pulse Oksimetre Probu teknik şartnamesinde;

“ 5- Prob dışarıdan gelen ışığa karşı opak madde ile kaplanmış olmalıdırç

6- Probda elektriksel gürültüye karşı oluşacak artifikaları giderici Faraday Ekranlaması olmalıdır.

12.10- Cihaz, hasta hareketinden kaynaklanan artifikaları tespit eden bu sayede hatalı alarm vermeyen ve hareketin devam etmesi halinde bile hastanın nabzını ve saturasyonunu doğru olarak ölçmeye devam eden teknolojiye sahip olmalıdır. Bu özelliği detaylı olarak açıklayacak orijinal belgeler sunulmalıdır.” düzenlemesinin,

Pulse Oksimetre Probu Yetişkin teknik şartnamesinde;

“6- Prob dışarıdan gelen ışığa karşı opak madde ile kaplanmış olmalıdırç

7- Probda elektriksel gürültüye karşı oluşacak artifikaları giderici Faraday Ekranlaması olmalıdır.

13.13- Cihaz, hasta hareketinden kaynaklanan artifikaları tespit eden bu sayede hatalı alarm vermeyen ve hareketin devam etmesi halinde bile hastanın nabzını ve saturasyonunu doğru olarak ölçmeye devam eden teknolojiye sahip olmalıdır. Bu özelliği detaylı olarak açıklayacak orijinal belgeler sunulmalıdır.” düzenlemesinin,

Yer aldığı görülmüştür.

İdari şartnamenin 7.5.3.4 maddesinde; “… Malzemelere ait numune getirilmesi zorunludur. Numunesi istenen tıbbi malzemelerin ihale saatinden önce teklif zarfı ile birlikte numunelerin üzerine firma ismi ve ihale sıra numarası yazılıp, bütün numuneler bir koliye konarak üzerine teklif veren istekliyi belirtici etiket yapıştırılıp, numune teslim tutanağı ile satınalma birimine teslim edilecektir. Numunesi olmayan veya İhale Komisyonu incelemesi neticesinde numunesi teknik şartnameye uygun olmadığı tespit edilen malzemeler değerlendirme dışı bırakılacaktır.” şeklindeki düzenlemenin yer aldığı anlaşılmıştır.

İncelenen ihaleye ait ihale dokümanında, ürünün teknik değerlendirmesinin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında yapılmasının öngörüldüğü, bu çerçevede idarece tekliflerin değerlendirilmesinin isteklilerce sunulan numuneler üzerinden yapıldığı, idarece düzenlenen numune değerlendirme tutanaklarına göre; ihalenin 296. kaleminde Çınartaş Tıbbi Malz. Tic. ve İth. A.Ş., Genamed Tıbbi Ür. An. Cih. San. Tic. Ltd. Şti. ve Teknik Çağdaş Tıp Ticaret ve San. Ltd. Şti. tarafından sunulan numunelerin uygun bulunduğu, ihalenin 296. kaleminde Çınartaş Tıbbi Malz. Tic. ve İth. A.Ş ve Teknik Çağdaş Tıp Ticaret ve San. Ltd. Şti. tarafından sunulan numunelerin uygun bulunduğu, Genamed Tıbbi Ür. An. Cih. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan numunenin ise “(neonental boyu) probun yapışkan bandı ile kablonun birleştiği alan kolay deforme olup, kopma eğilimindedir. Yapışkan bantlı kısmı cilt yüzeyinde erime yapmaktadır. (3,4,8,11. madde)” gerekçeleriyle uygun bulunmadığı, ihalenin 298. kaleminde ise Genamed Tıbbi Ür. An. Cih. San. Tic. Ltd. Şti. ve Teknik Çağdaş Tıp Ticaret ve San. Ltd. Şti. tarafından sunulan numunelerin uygun bulunduğu tespit edilmiştir.

İhale sürecinde idarelerce tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimi; şikâyet başvurusu, itirazen şikâyet başvurusu ve idari yargıda dava yoluyla gerçekleştirilir. İdari işlemler üzerinde yapılan hukuka uygunluk denetimi, ihtilaf konusu idari işlemin, yetki, şekil, sebep, konu ve amaç bakımından hukuka uygunluğunun sınanmasıdır. Bu bağlamda, numune değerlendirmesi işlemlerinin diğer yeterlik kriterlerinin değerlendirilmesi işlemlerinden ayrıksı durduğu düşünülmektedir. Zira, numunelerin teknik şartnameye uygunluğunun kontrol edilmesi, 5 duyu algısına dayalı fiziksel muayene ile gerçekleştiriliyor olması hasebiyle, muayene edicinin öznel değerlendirmeleri ile sınırlıdır. Bu öznel değerlendirmeler, tutanaklara zapt edilerek kendisinden sonra tesis edilecek muhtemel bir değerlendirme dışı bırakma işleminin sebep unsurunu teşkil etmektedir. Diğer bir ifadeyle, değerlendirme dışı bırakma işleminin sebep unsurunun hukuka uygunluk denetimi, bahsi geçen tutanaklara esas olan fiziksel muayenenin yeniden ve ilk muayenede görev almamış uzman kişiler marifetiyle yapılması ile mümkün olabilecektir.

İdarece, isteklilerden teklif edecekleri malzemelere ait numunelerin teklif ekinde verilmesine yönelik idari şartnamede düzenleme yapıldığı, söz konusu düzenleme ile numunesi olmayan veya ihale komisyonu incelemesi neticesinde numunesi teknik şartnameye uygun olmadığı tespit edilen malzemelerin değerlendirme dışı bırakılacağının belirtildiği,ancak numune değerlendirmesi sonucunda uygun bulunmaması durumunda, teknik uzmanların görüşünün doğruluğunun irdelenmesi veya aksine görüş oluşturulması fiilen imkânsız hale gelmektedir. Dolayısıyla, idari şartnamede şahit numune müessesinin düzenlenmemiş olmasının yanı sıra isteklilerce idareye sunulmuş olan numunelerin kullanılmadan ötürü değişikliğe uğramış olma ihtimali, Kurum tarafından tarafsız bir bilirkişi marifetiyle numune değerlendirme işlemlerinin denetlenmesini fiilen imkânsız kılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde; "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur..." hükmü yer almaktadır.

Yukarıdaki gerekçelerle; ihale dokümanında yapılan düzenlemeler ile idarece gerçekleştirilen işlemlerin Kurumumuz incelemesini imkânsız kılacak nitelikte olduğu, bu nedenle "ihalenin 296., 297. ve 298. kalemlerine ilişkin olarak ihalenin iptaline " karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ ihalenin 296., 297. ve 298. kalemlerine ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılmıyoruz.

Hakan GÜNAL Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi