KİK Kararı: 2012/UM.III-2439

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/034
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 11.06.2012
Karar No : 2012/UM.III-2439
BAŞVURU SAHİBİ:
Inova Grup Sağlık ve Teknoloji Ürün. San. Tic. A.Ş., EMİRGAN MAH. BOYACIKÖY YOKUŞU FIRIN SOK. NO : 32/1 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Eğitim Ve Araştırma Hastanesi-Dr.Lütfü Kırdar Kartal, Semsı Denızer Cad. E-5 Üzerı Cevızlı Mevkıı İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/40865 İhale Kayıt Numaralı "34 Kalem Göz Sarf Malzeme" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

07.06.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.M.[2127].(0275)./2012-6Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Dr. Lütfü Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 27.04.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “34 Kalem Göz Sarf MalzemeAlımı” ihalesine ilişkin olarak Inova Grup Sağlık ve Teknoloji Ürün. San. Tic. A.Ş.’nin 16.05.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.05.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 01.06.2012tarih ve 20355sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.06.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödendiği anlaşılan 1.307,00 TL’nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. Şikâyet konusu ihalenin 15-26 ncı kalemlerinde yer alan “Lens Hidrofobik Katlanır Gil” intraoküler lensi için teklif ettikleri üründe, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi oldukları, ürünlerinin teknik şartnamenin 15 inci ve 20 nci maddelerine uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, şikâyet üzerine idarece verilen cevapta ise teknik şartnamenin 13 üncü maddesi gereğince “ürün üretim sınırları ve aralığı ile ilgili bilgi bulunmadığı” gerekçesinin de diğer değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerine eklendiğinin belirtildiği, ancak söz konusu bilginin ürünün UBB kayıtlarında bulunduğu, sonuç olarak teklif ettikleri ürünün teknik şartnamenin tüm maddelerini karşıladığı,

2. İhalenin 15-26 ncı kalemlerine ait teknik şartnamenin 20 nci maddesinin, teknik şartnamenin tüm maddelerini hükümsüz hale getirdiği ve Kamu İhale Kanununa aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4737 sayılı Kamu İhale Kanununun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde; “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir .” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14 üncü maddesinde; “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur ….”hükmü yer almaktadır.

Aynı Yönetmeliğin “ Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43 üncü maddesinde; “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir …” hükmü,

İdari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5 inci maddesinde “… 7.5.6. İstekliler teklif verdikleri her bir kaleme ait numuneyi ihale saatinde İhale Komisyonuna teslim edeceklerdir. Numuneler firma adını açıkça belirten plastik kutu içinde, malzemelerin ihale sıra numarası ve adını gösteren dizi pusulası ile birlikte ve her bir numunenin üzerinde firma adı, kalem numarası, malzeme adı ve UBB numarası (Barkod) (Teklif dosyasında sunduğu UBB ile aynı olmak zorundadır.) yazılı, etiketlenmiş olarak teslim edilecektir. Numunenin şartnameye uygunluk aşamasında denenmesi veya kullanılması halinde numune için ayrıca ücret ödenmeyecektir.” düzenlemesi,

15-26 ncı kalemlere ait teknik şartnamede;

“… 13. Dioptri aralığı 0.5 artışlarla ve üretim aralığı en az 0 ile +35 dioptri arasında olmalıdır.

…

15. Gil en fazla 2.2 mm’den kartuşla implante edilebilmelidir. İmplantasyonu için gerekli steril kartuşlar ve implantasyon enjektörleri de her lens için olmalıdır.

…

20. Diğer şartlar uygun olsa bile ürün değerlendirme aşamasında uygun bulunmaz ise red edilebilir …” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numunenin, teknik bilgilerin yer aldığı katalogun, teknik şartnameye cevapların ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafın ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği, numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenlemenin, ayrıntılı bir şekilde idari şartnamede yapılmasının gerektiği, idare tarafından numunenin bir tutanak ile teslim alınacağı, muayenede aranacak hususların ihale dokümanında yazılı şartlar olduğu,

İhale dokümanının incelenmesinden; isteklilerin teklif verdikleri her bir kaleme ait numuneyi ihale saatinde ihale komisyonuna teslim edeceği, söz konusu numunenin denenme veya kullanılma sonucu teknik şartnameye uygunluğunun değerlendirileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, söz konusu ihalede toplam 8 adet ihale dokümanının satın alındığı, ihalenin şikâyete konu 15-26 ncı kalemleri için 3 isteklinin teklif verdiği, ihale tarihinde, tüm istekliler tarafından sunulan numunelerin idare tarafından bir tutanak ile teslim alındığı ve aynı tarihte incelenmek üzere medikal depoya teslim edildiği,

Söz konusu numunelerin değerlendirmesinin, ihale komisyonu uzman üyesi Op. Dr. Süleyman Kuğu tarafından yapıldığı ve her istekli için değerlendirme sonucunun tutanağa bağlandığı, söz konusu tutanakta, 15-26 ncı kalemlere ilişkin olarak, başvuru sahibi Inova Grup Sağlık San. Tic. A.Ş. ve Optimed Tıbbi Cih. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif ettiği ürünün teknik şartnamenin 15 inci ve 20 nci maddelerine uygun bulunmadığının, Akson Sağlık Hizm. Tıbbi Cih. Tic. A.Ş.’nin teklif ettiği ürünün ise uygun olduğunun belirtildiği görülmüştür.

Anılan numune değerlendirme tutanağı gereğince, başvuru sahibinin ve Optimed Tıbbi Cih. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ihale komisyonu tarafından değerlendirme dışı bırakıldığı, Akson Sağlık Hizm. Tıbbi Cih. Tic. A.Ş.’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesine ilişkin olarak idareye yaptığı şikâyet neticesinde, ilk numune değerlendirmesini yapan ihale komisyonu uzman üyesinin raportör olarak görevlendirildiği ve söz konusu kişinin 17.05.2012 tarihli ve 11810 sayılı bir değerlendirme raporu hazırladığı,

Anılan raporda; “… Teknik şartnamenin 13 üncü maddesi gereğince, ürün üretim sınırları ve aralığı ile ilgili bilgi bulunmamaktadır.

Teknik şartnamenin 15 inci maddesi gereğince, GİL 2.2 mm’den implante edilebilmelidir şartı ile ilgili olarak verilen kartuj içeriğinde 1.8 mm implante edilebilir bilgisi görülmedi. GİL implantasyonu esnasında korneal kesi yeri en az 2.8 mm büyütülmek zorunda kalındı. Zorlayarak atılmak istenirse, descement membran ayrışması tehlikesi söz konusu olabilir.

Teknik şartnamenin 20 nci maddesi gereğince, ürün kullanıldı ve implante edilirken katlama ve göz içinde açılmasına sıkıntı olduğu, lens ön kapsülü yırtılması, zonüler ayrışma riski gözlendi ve uygun olmadığına karar verildi …” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin şikâyeti üzerine idarece verilen cevapta, teklif edilen ürünün teknik şartnamenin 15 inci ve 20 nci maddelerine uygun olmadığı gerekçelerinin yanı sıra 13 üncü maddede belirtilen “ürün üretim sınırları ve aralığı” ile ilgili bilgi bulunmadığı gerekçesinin de eklendiği görülmüştür. Başvuru sahibinin teklif ettiği ürünün, teknik şartnamenin 15 inci ve 20 nci maddelerine uygun olmadığı gerekçelerinin değerlendirme dışı bırakılması için yeterli olduğu, dolayısıyla söz konusu ek gerekçenin numune değerlendirmesi sonrasındaki bir aşamada tespit edilmiş olmasının esasa etkili sonuç doğurmadığı anlaşılmaktadır.

Netice itibariyle, teklif edilen ürünün teknik şartnamede belirtilen hususlara uygunluğunun, numune değerlendirmesi suretiyle tespiti konusundaki takdir yetkisinin ve alım konusu ürünün şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan tespitler neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde; numune değerlendirmesi sonucu, ürünü teknik şartnameye uygun olmadığı anlaşılan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, söz konusu iddia yerinde görülmemiştir.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinde “… Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler …” hükmü,

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinde “…(10) İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez. ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinde “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Söz konusu hükümler birlikte değerlediğinde; idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, idareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususların dikkate alınmayacağı anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmasının ön koşulunun idareye usulüne uygun şikâyet başvurusu yapılması olduğu, anılan iddia ile ilgili olarak başvuru sahibinin idareye bir şikâyet başvurusunun bulunmadığı, ayrıca söz konusu iddianın ihale dokümanına yönelik olduğu, dokümana yönelik itirazların en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılmasının gerektiği, başvuru sahibinin ise bu süre geçtikten ve ihaleye teklif sunduktan sonra itirazda bulunduğu anlaşıldığından, başvurunun reddi gerekmektedir.

Diğer yandan, başvuruya konu ihalenin, şikâyete konu 15-26 ncı kalemlerinin yaklaşık maliyeti 171.711,34 TL olup, yatırılması gereken başvuru bedeli 1.305,00 TL olduğundan, başvuru sahibi tarafından fazla yatırıldığı anlaşılan 1.307,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi