KİK Kararı: 2012/UM.III-1628

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/022
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 09.04.2012
Karar No : 2012/UM.III-1628 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
ÖNER KİMYA MED. İNŞAAT TUR. GD. İTH. İHR. PAZ. SAN VE TİC. LTD. ŞTİ. (20.02.2012 tarih ve 2012/M.K.-48 sayılı karar), MUSTAFA KEMAL CAD., NO:25, SAĞUN APT., K:1 İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Servergazi Devlet Hastanesi Baştabipliği, BEREKETLI MAHALLESI, 20100 DENİZLİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/72804 İhale Kayıt Numaralı "03 GRUP LABORATUVAR KİTİ KARŞILIĞI CİHAZ TEMİNİ ALIMI" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

03.04.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.M.[2552-01].(0221)./2012-11Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Servergazi Devlet Hastanesi Baştabipliğitarafından 10.06.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “03 Grup Laboratuvar Kiti Karşılığı Cihaz Temini Alımı” ihalesine ilişkin olarak Öner Kimya Med. İnşaat Tur. Gd. İth. İhr. Paz. San ve Tic. Ltd. Şti’nin 13.07.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.07.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 01.08.2011tarih ve 36078sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.07.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; 01 nolu kısım için teklif ettikleri koagulasyon cihazının teknik şartnamenin C.4 maddesini karşılamadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idarece şikâyete verilen cevap yazısında iddia konusu maddeden kastın ne olduğunun açıklandığı, şikâyete verilen cevaptaki haliyle yoruma dayalı teknik şartnamenin bir markayı işaret ettiği şüphesini oluşturduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin 01.08.2011 tarih 36078 sayılı itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 15.08.2011 tarih ve 2011/UM.III-2723 sayılıKurul kararında; “ 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince ihalenin 1. kısmına ilişkin olarak düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmiş ve söz konusu karada; “ İnceleme konusu ihaleye ait idari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adı; “03 Grup Laboratuvar Kiti Karşılığı Cihaz Temini” şeklinde belirtilmiş olup, şikayet konusu husus ihalenin 1 inci grubuna ilişkindir.

İnceleme konusu ihaleye ait idari şartnamenin 7.5.3.2 nci maddesinde; “eğitim, montaj ve demonstrasyona ilişkin belgeler” in teklif ile birlikte sunulması istenmiş, teknik şartnamenin “Tekliflerin Hazırlanması” başlıklı bölümünün I.3 üncü maddesinde; “Teklifleri değerlendirme komisyonu gerekli gördüğü hallerde demonstrasyon isteyebilir. Firmalar demonstrasyonu nasıl yapacaklarını bildireceklerdir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin C.4 üncü maddesinde; “Firma cihazla birlikte (ana cihaz, ekran, bilgisayar, klavye, printer, gerekli ise cihazın ihtiyacını karşılayacak kapasitede deiyonize su cihazı) güç kaynağı verecektir. Cihaz hastane ve laboratuvar otomasyon sistemine bağlanabilmeli ve bağlanabilmesi için gerekli ek bilgisayar, programlar firma tarafından sağlanmalıdır. Cihaz numune ve reaktifleri barkod vasıtası ile tanıyabilmeli, primer tüpten çalışabilmeli, numune barkod okuyucusu vasıtasıyla primer tüp üzerindeki numune barkodlarını hastane otomasyon sistemi ile uyumlu olarak okuyabilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İnceleme konusu ihalede ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde idarenin 13.06.2011 tarih ve 4301 sayılı yazısı ile başvuru sahibine demonstrasyonun en kısa zamanda masraflar istekliye ait olmak kaydıyla nasıl ve nerede sağlanacağı hususunun bildirilmesi gerektiği belirtilmiş, başvuru sahibi Öner Kimya Med. İnşaat Tur. Gd. İth. İhr. Paz. San ve Tic. Ltd. Şti.’nden herhangi bir cevap alınamaması üzerine idarenin 23.06.2011 tarih ve 4508 sayılı yazısı ile Öner Kimya Med. İnşaat Tur. Gd. İth. İhr. Paz. San ve Tic. Ltd. Şti.’ne 01.07.2011 tarihine kadar demonstrasyon çalışmalarının tamamlanması gerektiği belirtilmiştir. 28-29.06.2011 tarihlerinde başvuru sahibi Öner Kimya Med. İnşaat Tur. Gd. İth. İhr. Paz. San ve Tic. Ltd. Şti tarafından teklif edilen cihaz için yapılan demonstrasyon tutanağında; “10.06.2011 tarihinde yapılan, Tam Otomatik Koagülometre Cihazının ve Kitleri ihalesi kapsamında en düşük teklifi vermiş olan Öner Kimya firmasından cihazla ilgili demostrasyon istenmiş olup firma teklif etmiş olduğu Ceveron Alpha marka cihazı 28.06.2011 tarihinde demostrasyon için hastanemize getirip kurmuştur.

28-29.06.2011 tarihlerinde yapılan çalışmalarda cihazın teknik özellikleri değerlendirilip, karşılaştırmalı olarak hasta ve kontrol çalışmaları yapılmıştır. Teknik şartnameye göre yapılan incelemede şartnamenin C.4 maddesinde istenen "Cihaz numune ve reaktifleri barkod vasıtası ile tanıyabilmeli" özelliğinin, Ceveron Alpha cihazında mevcut olmadığı, cihazın reaktifleri barkot vasıtası ile tam olarak tanımlayamadığı, gerekli bazı reaktif bilgilerinin ve reaktif yerleşiminin manuel olarak elle girilmesi gerektiği gözlenmiştir. Bu sebeple teklif edilen cihaz şartnamenin C.4 maddesine uymamaktadır.” ifadelerine yer verilmiştir.

Teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygunluğu, idareler tarafından, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında demonstrasyon ya da numune değerlendirmesi yoluyla yapılabileceği gibi, bu değerlendirme ürünün teslimini müteakip muayene ve kabul aşamasında da gerçekleştirilebilir. Bu konudaki takdir yetkisi idarelere ait olup, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ürünün teknik değerlendirmesinin de yapılmasının öngörülmesi halinde bu hususun ihale dokümanında düzenlenmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygunluğu ister belgeler üzerinden, ister numuneler üzerinden isterse demonstrasyon yoluyla tespit edilsin, idarenin teklif edilen ürünün teknik şartnameyi karşılayıp karşılamadığına muayene ve kabul aşamasında da bakması mevzuat gereğidir. Ayrıca bu değerlendirme hangi aşamada yapılırsa yapılsın, ürünün teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idareye ait olduğu açık olup, bu aşamaya ilişkin Kurum tarafından ihale işlem dosyası üzerinden yapılan incelemede herhangi bir tespitin yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait ihale dokümanında, ihale komisyonunun gerekli gördüğü takdirde demonstrasyon isteyebileceğinin öngörüldüğü, bu çerçevede idare tarafından başvuru sahibinin demonstrasyona davet edildiği, başvuru sahibi tarafından teklif edilen cihazın, yapılan demonstrasyon sonucunda teknik şartnameye uygun olmadığının tespit edilmesi üzerine, ihalenin 1. kısmının Data Med. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerine bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Demonstrasyonu gerçekleştiren heyetin, ihale komisyonunun ihale konusu işin uzmanı 2 üyeyi barındırdığı, yapılan demonstrasyon sonunda başvuru sahibi tarafından teklif edilen cihazın teknik şartnameye uygun olmadığı hususunun tutanak altına alındığı, bu tutanağın ihale komisyonunda yer alan uzman üyelerce imzalandığı ve demonstrasyon sonucuna ihale komisyon kararı tutanağında da yer verildiği tespit edilmiştir.

Netice itibariyle, teklif edilen cihazların ihale dokümanına uygunluğunun, yapılan demonstrasyon sonucuna göre belirlendiği söz konusu ihalede, idare tarafından yapılan demonstrasyon sonucuna göre başvuru sahibinin teklif ettiği cihazın teknik şartnamenin C.4 maddesini karşılamadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

“Şikayete verilen cevap yazısında iddia konusu maddeden kastın ne olduğunun açıklandığı, şikayete verilen cevaptaki haliyle yoruma dayalı teknik şartnamenin bir markayı işaret ettiği şüphesini oluşturduğu” iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin C.4 üncü maddesinde; “Firma cihazla birlikte (ana cihaz, ekran, bilgisayar, klavye, printer, gerekli ise cihazın ihtiyacını karşılayacak kapasitede deiyonize su cihazı) güç kaynağı verecektir. Cihaz hastane ve laboratuvar otomasyon sistemine bağlanabilmeli ve bağlanabilmesi için gerekli ek bilgisayar, programlar firma tarafından sağlanmalıdır. Cihaz numune ve reaktifleri barkod vasıtası ile tanıyabilmeli, primer tüpten çalışabilmeli, numune barkod okuyucusu vasıtasıyla primer tüp üzerindeki numune barkodlarını hastane otomasyon sistemi ile uyumlu olarak okuyabilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece verilen şikayete cevap yazısında ise; “Teknik şartnamenin C.4 maddesinde istenilen özellik "cihazın numune ve reaktifleri barkod vasıtası ile tanıyabilmesi"dir. Bundan da kastedilen şudur. Numune ve reaktifler cihaza yerleştirildiğinde cihazın bunları barkodlarından okuyup, pozisyonları ile birlikte neyin; ne olduğunu tamımlayabilmesidir. İstenen özellik salt bir barkod okuması veya okuyucusu değildir. Tanıyabilmeden kasıt, cihazın bunu yapabilmesidir. Yoksa kastedilen cihazdan elle girilen değerler ve pozisyonların teyidinden ibaret bir tanıma değildir. Ayrıca istenen bu özellik reaktiflerin karışmalarını engellemek ve bundan kaynaklanabilecek yanlışlıkların önüne geçmek için şartnameye konulmuş olup, teklif edilen cihaz bu özelliği karşılamamaktadır. Örneğin kullanıcı, cihaza PT reaktifi yerine fibrinojen reaktifi koysa cihaz bunu hiçbir şekilde tanıyıp algılayamamaktadır. Bu nedenle itirazın yersiz olduğu ve değişiklik gerekmediği kararına varılmıştır” ifadelerine yer verilmiştir. İdarece şikayete verilen cevap yazısında, teknik şartnamenin iddia konusu maddesinde yer alan düzenlemelerden farklı olarak yorumla çıkarsama yapılarak ulaşılan bir kritere yer verilmediği, dolayısıyla şikayete verilen cevap yazısı ile teknik şartnamenin iddia konusu maddesinin örtüştüğü görülmektedir.

Diğer taraftan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

…

İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü uyarınca başvuru sahibinin, ihale dokümanının tek markayı işaret ettiği yönündeki iddiasına ilişkin şikayet ehliyeti bulunmamaktadır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İdarece Kuruma gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde başvuru sahibi Öner Kimya Med. İnşaat Tur. Gd. İth. İhr. Paz. San ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen cihazın teknik şartname maddelerini karşılayıp karşılamadığının tespiti amacıyla demonstrasyon yapıldığı ancak geçerli kabul edilen diğer istekliler tarafından teklif edilen cihazlar için demonstrasyon yapılmadığı görülmüş, bu durumun 4734 sayılı Kanunun eşit muamele ilkesi ile bağdaşmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 1 inci kısmı için Data Med. San. ve Tic. Ltd. Şti., Mediset Tıbbi Malz. İth. Ve Tic. Ltd. Şti. ile Bome San. Ürn. Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen cihazların demonstrasyonunun yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” İfadelerine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi Öner Kimya Med. İnşaat Tur. Gd. İth. İhr. Paz. San ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 17. İdare Mahkemesinin 15.12.2011 tarihli E:2011/3537 sayılı kararında, “… davacının teklif ettiği ürünün teknik şartnameye uygun olup olmadığının belirlenmesi işinin özel uzmanlık gerektiren teknik bir konu olduğu anlaşıldığından, yukarıda yer verilen mevzuat uyarınca davalı idarenin davacının itirazen şikayet başvurusunu karar bağlamak için ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurması gerekirken, böyle bir değerlendirme yapmak yerine uyuşmazlık konusu ürünün teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan karar ilişkin nihai sorumluluğun ihaleyi yapan idareye ait olduğu ve davalı Kurum tarafından ihale işlem dosyası üzerinden yapılan incelemede herhangi bir tespitin yapılmasının mümkün bulunmadığı gerekçeleriyle, davacının itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesinin hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. ” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme Kararının uygulanmasını teminen 20.02.2012 tarih ve 2012/MK-48 sayılı Kurul kararı ile; “ 1- 15.08.2011 tarih ve 2011/UM.III-2723 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme Kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda itirazen şikâyet başvurusunun teknik görüş alınarak sonuçlandırılmasına ,” karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararı doğrultusunda 24.02.2012 tarih ve 3883 sayılı yazı ile idareden tüm istekliler tarafından teklif ekinde sunulan kataloglar istenmiş, idarece gönderilen kataologlar bir akademik kuruma gönderilerek konu ile ilgili teknik görüş istenmiş, 29.03.2012 tarihinde Kurum kaydına alınan teknik görüşte başvuru sahibi tarafından teklif edilen cihaza ilişkin olarak; “ Ek-4’te dokümanı yer alan cihazın Ek-7’de yer alan katalogun C.4 üncü maddesini karşılayıp karşılamadığı sorulmaktadır.

Ek-4’te sunulan CoaDATA 4004 cihaz ile ilgili dokumanda teknik şartnamenin C.4 üncü maddesini karşılayıp karşılamadığı hakkında bir bilgiye ulaşılamamıştır. Bu nedenle soru yanıtlanamamıştır.” ifadeleri yer almaktadır.

Alınan teknik görüş doğrultusunda başvuru sahibi tarafından sunulan kataloğun iddia konusu maddenin karşılanıp karşılanmadığı hususunda bilgi içermediği anlaşıldığından, ihale dokümanında öngörülen teklif değerlendirme yöntemi olan demonstrasyon işleminin idarece gerçekleştirilmesinde ve yapılan demonstrasyon işlemine göre idarece başvuru sahibi tarafından sunulan teklifin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Alınan teknik görüşte ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen cihaza ilişkin olarak; “ Ek-5’te dokümanı yer alan cihazın Ek-7’de yer alan kataloğun C.4 üncü maddesini karşılayıp karşılamadığı sorulmaktadır.

Ek-5’te dokumanı olan cihaz M:T:4C Coagulation Analyzer’ın teknik şartnamenin C.4 üncü maddesini karşıladığı görülmüştür.” ifadesi yer aldığından Data Med. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde ihalenin bırakılmasında şikayete konu teknik şartname maddesi bakımından aykırılık bulunmamaktadır.

Alınan teknik görüşte Bome San. Ürn. Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen cihaza ilişkin olarak; “ Ek-6’da dokümanı yer alan cihazın Ek-7’de yer alan kataloğun C.4 üncü maddesini karşılayıp karşılamadığı sorulmaktadır.

Ek-6’da dokumanı olan cihaz C2000-A’nın teknik şartnamenin C.4 üncü maddesini karşıladığı görülmüştür.” ifadesi yer aldığından anılan istekli tarafından sunulan teklifin geçerli kabul edilmesinde şikayete konu teknik şartname maddesi bakımından aykırılık bulunmamaktadır.

Alınan teknik görüşte Mediset Tıbbi Malz. İth. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen cihaza ilişkin olarak; “ Ek-8'de dokümanı yer alan cihazın Ek-7’de yer alan kataloğun C.4 üncü maddesini karşılayıp karşılamadığı sorulmaktadır.

Ek-8’de dokümanı yer alan BFT II cihazı manuel olup teknik şartnamenin C.4 üncü maddesini karşılamadığı görülmüştür.” ifadesi yer aldığından anılan isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Mediset Tıbbi Malz. İth. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince ihalenin 1. kısmına ilişkin olarak düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi