KİK Kararı: 2012/UM.III-1495

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/020
Gündem No : 80
Karar Tarihi : 26.03.2012
Karar No : 2012/UM.III-1495
BAŞVURU SAHİBİ:
Sevgi Medikal ve Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti., KOŞUYOLU CADDESİ SÜLEYMAN NAZİF SOKAK NO:4 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Dr. Lütfi Kırdar Kartal Eğitim Ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Semsı Denızer Cad. E-5 Üzerı Cevızlı Mevkıı İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/209869 İhale Kayıt Numaralı "288 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.03.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.-101.04-.M.[0816].(0259)./2012-25Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Dr. Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliğitarafından 13.02.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “288 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı(228 inci, 229 uncu ve 230 uncu kalemler)” ihalesine ilişkin olarak Sevgi Medikal ve Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.’nin 01.02.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.02.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 21.02.2012tarih ve 7433sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.02.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 228 inci, 229 uncu ve 230 uncu kalemlerinin iptaline,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin, başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1 ) İhalenin 228 inci, 229 uncu ve 230 uncu kalemlerine ilişkin teknik şartnamelerin 2 nci maddelerinde “Set içindeki kapama örtüsü hidrofobik veya amaca uygun özellikte olmalı ve negatif basınca olanak tanıyarak negatif basıncın yaranın tüm yüzeyine homojen dağılmasını sağlamalıdır.” düzenlemesinin bulunduğu, ancak kapama örtüsünün amaca uygun tıbbi süngerden üretilmiş olmasının tıbbi bir gereklilik olduğu ve pazarda tıbbi materyal/sünger olmadığı halde, bu özelliğe haiz olduğunu iddia ederek haksız rekabete sebep olan ürünlerin bulunduğu, bu sebeple anılan maddelerin, “Set içindeki kapama örtüsünün hidrofobik ve ISO-10993 biyouyumluluk standardına haiz, amaca uygun özellikte tıbbi süngerden üretilmiş olmalı ve negatif basınca olanak tanıyarak negatif basıncın yaranın tüm yüzeyine homojen dağılmasını sağlamalıdır. Bu husus ilgili ISO-10993 belgesi ile kanıtlanmalıdır” şeklinde yeniden düzenlenmesi gerektiği,

2 ) İhalenin 228 inci, 229 uncu ve 230 uncu kalemlerine ilişkin teknik şartnamelerin 3 üncü maddelerinde yer alan “Ürün anti bakteriyel özellikte olmalı ve içerdiği etkin madde içeriğinde belirtilmelidir. Anti bakteriyel özelliği iyonize gümüş veya Polyhexylethylene Biguanide içeriğiyle sağlamalı, toksik olmamalı ve steril olmalıdır. MRSA ve VRE mikro organizmaları dahil gram negatif, gram pozitif ve mantar/spor gibi organizmalara karşı da etkili olmalıdır. Bu özellik mikrobiyolojik olarak ispatlanmış olmalıdır.” düzenlemesinde bulunan “Anti bakteriyel özelliği iyonize gümüş veya Polyhexylethylene Biguanide içeriğiyle sağlamalı, toksik olmamalı ve steril olmalıdır.” ifadesinin tek bir markayı işaret ettiği ve rekabeti engellediği, söz konusu ifadenin “Anti bakteriyel özellikte, steril olmalı ve toksik olmamalıdır” şeklinde yeniden düzenlenmesi gerektiği,

3 ) İhalenin 228 inci, 229 uncu ve 230 uncu kalemlerine ilişkin teknik şartnamelerin 9 uncu maddelerinde yer alan “Set içindeki kapama örtüsünün kompresyon taşıma kapasitesi en az 3 kPa olmalıdır.” ifadesinde belirtilen spesifik değerlerin tek bir markayı tarif ettiği ve rekabeti engellediği, bu yüzden anılan maddelerin “Set içindeki kapama örtüsünün kompresyon taşıma kapasitesi, cihazın sağlayacağı kompresyon direncine uygun olmalıdır” şeklinde yeniden düzenlenmesi gerektiği,

4 ) İhalenin 228 inci, 229 uncu ve 230 uncu kalemlerine ilişkin teknik şartnamelerin 10 uncu maddelerinde yer alan “Set içindeki kapama örtüsünün gerilme kuvveti en az 150 kPa olmalıdır.” ifadesinde belirtilen spesifik değerlerin tek bir markayı tarif ettiği ve rekabeti engellediği, bu yüzden anılan maddelerin “Set içindeki kapama örtüsünün gerilme kuvveti, cihazın maksimumda sağlayacağı ve etki edecek gerilme kuvvetine uygun olmalıdır.” şeklinde yeniden düzenlenmesi gerektiği,

5 ) İhalenin 228 inci, 229 uncu ve 230 uncu kalemlerine ilişkin teknik şartnamelerin 13 üncü maddelerinde yer alan “Vakum yardımlı büyük boy kapama negatif basıncı algılayan sensor kanalları bulunmalı, bu sayede yaraya uygulanan negatif basınçta değişiklik olması halinde vakum yardımlı yara kapama ünitesi tarafından algılanıp uyarı vermesine olanak tanımalıdır.” ifadesinde belirtilen “negatif basıncı algılayan sensor kanalları bulunmalı” düzenlemesinin tek bir markayı tarif ettiği ve rekabeti engellediği, uygun rekabet koşullarının sağlanabilmesi için anılan maddelerin “Vakum yardımlı büyük bot kapamadaki drenaj/kanal hortumları negatif basıncı cihaza aynen yansıtacak ve taşıyacak nitelikte olmalı, bu sayede uygulanan negatif basınçta değişiklik olması halinde vakum yardımlı yara kapama ünitesi tarafından algılanıp uyarı vermesine olanak tanımalıdır.” şeklinde yeniden düzenlenmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İtirazen şikâyete konu ihalenin Dr. Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından açık ihale usulüyle gerçekleştirilen kısmi teklife açık “288 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesi olduğu, başvuru sahibi isteklinin iddialarının ise, ihalenin 228 inci, 229 uncu ve 230 uncu kalemlerine ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

İhalenin 228 inci, 229 uncu ve 230 uncu kalemlerine ilişkin teknik şartnamelerin 2 nci maddelerinde;“Set içindeki kapama örtüsü hidrofobik veya amaca uygun özellikte olmalı ve negatif basınca olanak tanıyarak negatif basıncın yaranın tüm yüzeyine homojen dağılmasını sağlamalıdır.” düzenlemeleri bulunmaktadır.

İtirazen şikâyete konu iddialar hakkında değerlendirme yapılması amacıyla bir akademik kuruluştan, 02.03.2012 tarihli ve 4383 sayılı yazı ile teknik şartnamedeki şikâyete konu düzenlemelerin, Kamu İhale Kanununun 5 ve 12 nci maddelerinde belirtilen ilkelere uygun olup olmadığına ilişkin görüş istenmiş, akademik kuruluş, 19.03.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 15.03.2012 tarih ve 5049 sayılı yazı ile teknik görüş istemine cevap vermiştir.

Akademik kuruluştan gelen teknik görüş yazısında başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak; “İddia sahiplerinin “tıbbi sünger” olarak adlandırdıkları madde içeriği tam olarak anlaşılamamakla beraber akademik makalelerde vakum yardımlı kapama sistemlerinde kullanılan bu maddenin poliüretan (PU) veya polivinilalkol (PVA) olması gerektiği belirtilmektedir. Akademik yayınlarda “tıbbi sünger” kavramı mevcut değildir. Yine iddia sahiplerinin referans verdiği ISO-10993 standardının içeriğine ulaşılamamış olup tam olarak ne demek istedikleri, kendi ifade ettikleri “tıbbi sünger” kavramı ile ne ilişkisi olduğu anlaşılamamıştır. Bu nedenle itiraz uygun görülmemiştir.” ifadelerine yer verilmiştir.

Dolayısıyla akademik kuruluştan alınan teknik görüşte, başvuru sahibinin itirazının uygun olmadığı ifade edildiğinden, başvuru sahibinin bu husus hakkındaki iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalenin 228 inci, 229 uncu ve 230 uncu kalemlerine ilişkin teknik şartnamelerin 3 üncü maddelerinde; “Ürün anti bakteriyel özellikte olmalı ve içerdiği etkin madde içeriğinde belirtilmelidir. Anti bakteriyel özelliği iyonize gümüş veya Polyhexylethylene Biguanide içeriğiyle sağlamalı, toksik olmamalı ve steril olmalıdır. MRSA ve VRE mikro organizmaları dahil gram negatif, gram pozitif ve mantar/spor gibi organizmalara karşı da etkili olmalıdır. Bu özellik mikrobiyolojik olarak ispatlanmış olmalıdır.” düzenlemeleri bulunmaktadır.

Akademik kuruluştan gelen teknik görüş yazısında başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak; “İddia sahiplerinin belirttiği şekilde anti bakteriyel maddenin spesifik olarak iki madde ile sınırlandırılması yerine diğer ajanları da içerebilmesi uygun olacaktır. Ancak anti bakteriyel madde her ne olursa olsun mutlaka ürün içeriğinde etkin madde ismi belirtilmeli, steril olmalı, toksik olmamalı, MRSA ve VRE dahil olmak üzere gram pozitif ve negatif mikroorganizmalara, mantar/sporlara etkili olmalı ve bu özelliği mikrobiyolojik olarak ispatlanmış olmadır. Bu şartlar şartnamede yer almalıdır. İtiraz uygun görülmüştür.” ifadelerine yer verilmiştir.

Dolayısıyla akademik kuruluştan alınan teknik görüşte, başvuru sahibi tarafından iddia edildiği gibi anti bakteriyel maddenin spesifik olarak iki madde ile sınırlandırılmasına gerek olmadığı, diğer ajanları da içerebilmesinin uygun olacağı, dolayısıyla itirazın uygun olduğu ifade edildiğinden, başvuru sahibi firmanın iddialarının yerinde olduğu anlaşılmış olup, ihalenin 228 inci, 229 uncu ve 230 uncu kalemlerinin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalenin 228 inci, 229 uncu ve 230 uncu kalemlerine ilişkin teknik şartnamelerin 9 uncu maddelerinde; “Set içindeki kapama örtüsünün kompresyon taşıma kapasitesi en az 3 kPa olmalıdır.” düzenlemeleri bulunmaktadır.

Akademik kuruluştan gelen teknik görüş yazısında başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak; “Akademik yayınlarda vakum yardımlı kapama sistemlerinin yara yüzeyine uygulaması gereken basınç en az -5 kPa olarak bildirilmektedir. Bu negatif basınç bazı çalışmalarda çok daha yüksek değerlere ulaşmaktadır. Yara kapama örtüsünün vakum cihazının ürettiği maksimum basıncı tolere etmesi gerekmektedir. Bu nedenle gerek vakum cihazının ürettiği negatif basıncın gerekse de yara kapama örtüsünün tolere etmesi gereken basınç miktarlarının şartnamede yer alması gerekmektedir. Bu nedenle itiraz uygun görülmemiştir.” ifadelerine yer verilmiştir.

Dolayısıyla akademik kuruluştan alınan teknik görüşte, başvuru sahibi tarafından iddia edildiği gibi teknik şartnamede bahsi geçen “ en az 3 KPA olmalıdır” ifadesinin şartnamede yer almasının, rekabeti engelleyen bir husus olmadığı, akademik yayınlarda bu değerin en az -5 kPa olarak belirtildiği ve bu durumun şartnamede yer alması gereken bir husus olduğu ifade edildiğinden başvuru sahibi firmanın iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalenin 228 inci, 229 uncu ve 230 uncu kalemlerine ilişkin teknik şartnamelerin 10 uncu maddelerinde; “Set içindeki kapama örtüsünün gerilme kuvveti en az 150 kPa olmalıdır.” düzenlemeleri bulunmaktadır.

Akademik kuruluştan gelen teknik görüş yazısında başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak; “Akademik yayınlarda vakum yardımlı kapama sistemlerinin yara yüzeyine uygulaması gereken basınç en az -5 kPa olarak bildirilmektedir. Ancak “kapama örtüsünün gerilme kuvvetinin” belirli bir değerde olması yine yayınlarda mevcut değildir. Şikâyet eden firmanın önerdiği şekilde şartname değişikliği yapılması rekabeti sağlayacaktır. İtiraz uygun görülmüştür. ” ifadelerine yer verilmiştir.

Dolayısıyla akademik kuruluştan alınan teknik görüşte, başvuru sahibi tarafından iddia edildiği gibi teknik şartnamede bahsi geçen “ en az 150 kPa olmalıdır” ifadesinin rekabeti engelleyici bir unsur olarak görülebileceği, kapama örtüsünün gerilme kuvvetinin belirli bir değerde olmasının akademik yayınlarda yer almadığı belirtildiğinden, başvuru sahibi firmanın iddialarının yerinde olduğu anlaşılmış olup, ihalenin 228 inci, 229 uncu ve 230 uncu kalemlerinin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

5 ) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalenin 228 inci kalemine ilişkin teknik şartnamenin 13 üncü maddesinde; “Vakum yardımlı büyük boy kapama negatif basıncı algılayan sensor kanalları bulunmalı, bu sayede yaraya uygulanan negatif basınçta değişiklik olması halinde vakum yardımlı yara kapama ünitesi tarafından algılanıp uyarı vermesine olanak tanımalıdır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhalenin 229 uncu kalemine ilişkin teknik şartnamenin 13 üncü maddesinde; “Vakum yardımlı küçük boy kapama negatif basıncı algılayan sensor kanalları bulunmalı, bu sayede yaraya uygulanan negatif basınçta değişiklik olması halinde vakum yardımlı yara kapama ünitesi tarafından algılanıp uyarı vermesine olanak tanımalıdır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhalenin 230 uncu kalemine ilişkin teknik şartnamenin 13 üncü maddesinde; “Vakum yardımlı orta boy kapama negatif basıncı algılayan sensor kanalları bulunmalı, bu sayede yaraya uygulanan negatif basınçta değişiklik olması halinde vakum yardımlı yara kapama ünitesi tarafından algılanıp uyarı vermesine olanak tanımalıdır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Akademik kuruluştan gelen teknik görüş yazısında başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak; “İddia sahiplerinin belirttiği şekilde sistemde olacak basınç değişikliklerinin cihaz tarafından herhangi bir şekilde algılanabilmesi yeterlidir. Ancak sistemin güvenilir şekilde çalışması garanti altına alınmalıdır. İtiraz uygun görülmüştür.” ifadelerine yer verilmiştir.

Dolayısıyla akademik kuruluştan alınan teknik görüşte, sistemde olacak basınç değişikliklerinin cihaz tarafından herhangi bir şekilde algılanabilmesi yeterli görüldüğünden, başvuru sahibi firmanın iddialarının yerinde olduğu anlaşılmış olup, ihalenin 228 inci, 229 uncu ve 230 uncu kalemlerinin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan idari şartnamenin “Kısmı teklif verilmesi” başlıklı 19 uncu maddesinde; “19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendinde itirazen şikâyet başvuru bedellerine ilişkin olarak; “Mal ve hizmet alımı ihalelerinde; yaklaşık maliyeti altıyüzelliüçbin dörtyüzdoksanüç Türk Lirasına kadar olanlarda bin üçyüzbeş Türk Lirası, altıyüzelliüçbin dörtyüzdoksanüç Türk Lirası ile birmilyon üçyüzaltıbin dokuzyüzseksensekiz Türk Lirası arasında olanlarda ikibin altıyüzoniki Türk Lirası, birmilyon üçyüzaltıbin dokuzyüzseksensekiz Türk Lirası ve üzerinde olanlarda üçbin dokuzyüzonsekiz Türk Lirası, … tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli.…” hükmüne ve,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin 6 ncı fıkrasında ise; “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklamasına yer verilmiştir.

İdarece gönderilen yaklaşık maliyet cetvelinin incelenmesi neticesinde; ihalenin toplam yaklaşık maliyetinin 5.250.070,44 TL, itirazen şikâyete konu 228, 229 ve 230 uncu kalemlerin toplam yaklaşık maliyetinin ise 72.225,00TL olduğu görüldüğünden, yukarıda anılan 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi ve Tebliğ açıklaması gereğince şikâyet bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 1.305,00 TL olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibince itirazen şikâyet başvuru bedeli olarak yatırılan 3.918,00 TL’nin fazladan yatırılan 2.613,00 TL’lik kısmının talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 228 inci, 229 uncu ve 230 uncu kalemlerinin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin 228, 229 ve 230 uncu kalemlerinin iptaline,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi