KİK Kararı: 2012/UM.III-1357

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/019
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 19.03.2012
Karar No : 2012/UM.III-1357
BAŞVURU SAHİBİ:
Filmat Dış Tic. A.Ş. , Çukurambar Mah. 1429.Cad. Beyaz Yalı Apt. 34/1 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kanserle Savaş Dairesi Başkanlığı, İlkiz Sok. 4 Sıhhiye ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/108724 İhale Kayıt Numaralı "7 Adet Dijital Mamografi Cihazı Alınması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

13.03.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.03-.M.[940].(0139)./2012-15sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Sağlık Bakanlığı Kanserle Savaş Dairesi Başkanlığı tarafından 17.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “7 Adet Dijital Mamografi Cihazı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Filmat Dış Tic. A.Ş.’nin 27.02.2012tarih ve 8259sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;Sağlık Bakanlığı Kanserle Savaş Dairesi Başkanlığı tarafından 17.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “7 Adet Dijital Mamografi Cihazı Alımı” ihalesinin müvekkil firma üzerinde kaldığı, Simeks Tıbbi Sistemler San. ve Tic. A.Ş. tarafından Kurumumuza yapılan İtirazen şikayet başvurusu üzerine 24.01.2011 tarih ve 2011/UM.III-360 sayılı Kurul kararı ile Filmat Dış Tic. A.Ş.’nin iş deneyim belgesinin uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği,

Anılan Kararın iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle Ankara 10. İdare Mahkemesi tarafından 26.04.2011 tarih ve E:2011/419 sayılı karar ile; “...Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesince 1-2 Cr sistemleri, 3-4 mini pacs sistemleri, 5-10 fosfor plaka ve kasetlerin tıbbi cihaz olarak kabul edildiği, çeşitli boyutlardaki filmlerin ise bu tıbbi cihaz tanımına girmediğinin belirtildiği, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesince, 1, 2, 3, ve 4 üncü kalemlerin tıbbi cihaz olduğu ve diğerlerinin ise tıbbi cihaz aksesuarı olarak kabul edildiğinin belirtildiği, Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünün 06.05.201 tarih ve 38034 sayılı yazısında da ürünlerin Tıbbi Cihaz Yönetmeliği kapsamında tanımlandığının belirtildiği, dolayısıyla davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu olan cihazların bir kısmının tıbbi cihaz olduğu anlaşıldığından, davacı şirketin teklifinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin kamu ihale kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmamakta olup, davalı idarece itirazen şikayete konu olan iş deneyim belgesinin teklif edilen tutarın % 25' ini karşılayıp karşılamadığı konusunda değerlendirme yapılması gerektiği" gerekçeleri ile "yürütmenin durdurulmasına"karar verildiği,

Alınan kararın, müvekkil firmaya tebliğ edildiği, ihaleyi geçekleştirilen idare tarafından Filmat Dış Tic. A.Ş. firmasının sözleşme imzalayamaya davet edilerek ve 11.01.2012 tarihi itibariyle sözleşme imzalandığı, 24.02.2012 tarihi itibariyle cihazların bir kısmının idareye teslim edildiği, ancak, cihazların teslimi için idareye yapılan müracaatta; Ankara 10. İdare Mahkemesi kararı üzerine alınan Kamu İhale Kurulunun 08.08.2011 tarih ve 2011/UM.III-2652 sayılı kararı aleyhine Simeks Tıbbi Sistemler San. ve Tic. A.Ş. tarafından açılan davada, Ankara 9. İdare Mahkemesinin 2011/2120E sayılı dosyası ile Kurul kararının yürütmesinin durulmasına karar verildiğinin taraflarına bildirilmesi üzerine, gelişen bu yeni durum karşısında 08.08.2011 tarih ve 2011/UM.III-2652 sayılı Kurul kararı ihaleyi gerçekleştiren Sağlık Bakanlığı Kanserle Savaş Dairesi Başkanlığından temin edilerek yapılan incelemede; kararda maddi hata bulunduğunun taraflarınca tespit edildiği,

Ankara 10. İdare Mahkemesinin 26.04.2011 tarih ve E:2011/419 sayılı kararında;

“- Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesince 1-2 Cr sistemleri, 3-4 mini pacs sistemleri, 5­- 10 fosfor plaka ve kasetlerin tıbbi cihaz olarak kabul edildiği,

- Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesince, 1,2, 3 ve 4 üncü kalemlerin tıbbi cihaz olduğu ve diğerlerinin ise tıbbi cihaz aksesuarı olarak kabul edildiğinin belirtildiği,

- Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünün 06.05.2011tarih ve 38034 sayılı yazısında da ürünlerin Tıbbi Cihaz Yönetmeliği kapsamında tanımlandığının belirtildiği,”

Kurul kararında 1, 2, 3 ve 4 üncü kalemlerin tıbbi cihaz olduğunun belirtildiği, ancak tıbbi cihaz aksesuarının bedellerinin toplanmasının unutulduğu, Mahkeme kararında yukarıda belirtilen her 3 görüşe de atıf yapılarak iş deneyim belgesinin değerlendirilmesinin istenildiği, dolayısıyla, iş deneyim belgesinin belge tutarı belirlenirken 1, 2, 3 ve 4 üncü kalemlerdeki tıbbi cihazlar ile bu cihazlara ait aksesuarların bedelinin de dikkate alınması gerektiği, zira ihale konusu iş kapsamındaki cihazlarda da aynı aksesuarlar bulunduğu,bu çerçevede; müvekkili tarafından sunulan iş deneyim belgesindeki 1, 2, 3 ve 4 üncü kalem tıbbi cihazlar ile Tıbbi Cihaz Yönetmeliği kapsamında olan bu cihazlara ait aksesuarların bedelinin; "451.000,00 TL” yerine "549.000,00.TL” olarak, güncellenmiş belge tutarının ise "541.125,13.TL" yerine “593.435,69.TL” olarak düzeltilmesi ve maddi hatanın giderilmesi talep edilmektedir.

Sağlık Bakanlığı Kanserle Savaş Dairesi Başkanlığı tarafından 17.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/108724 İhale Kayıt Numaralı “7 Adet Dijital Mamografi Cihazı Alımı” ihalesine ilişkin olarak; 07.10.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Filmat Dış Tic. A.Ş. üzerinde bırakılması üzerine, Simeks Tıbbi Sistemler San. ve Tic. A.Ş. firması tarafından, 21.10.2010 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 01.11.2010 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 02.11.2010 tarihinde şikâyetçiye bildirildiği ve şikayetçinin 09.11.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, şikayet başvurusu hakkında alınan 24.01.2011 tarih ve 2011/UM.III-360 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği, Kamu İhale Kurulunun 24.01.2011 tarih 2011/UM.III-360 sayılı düzeltici işlem kararı üzerine, ihale komisyonunca yeniden işlem tesis edildiğ 10.03.2011 tarihli kararı ile “7 adet Dijital Mamografi cihazı alınmasına ait ihalenin hazine yararına olacağı düşünüldüğünden ihalenin iptal edilmesine karar verilmiştir.” gerekçesi ile söz konusu ihalenin iptal edildiği, iptal kararına karşı Simeks Tıbbi Sistemler San. ve Tic. A.Ş.’nin 22.03.2011 tarih ve 15408 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.03.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu ve Kamu İhale Kurulunun 11.04.2011 tarih ve 2011/UM.III-1240 sayılı kararı ile “İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline” karar verildiği tespit edilmiştir.

Diğer yandan, Filmat Dış. Tic. A.Ş. tarafından, Kamu İhale Kurulunun 24.01.2011 tarih ve 2011/UM.III-360 sayılı düzeltici işlem kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 10. İdare Mahkemesi tarafından 26.04.2011 tarih ve E:2011/419 sayılı karar ile “ yürütmenin durdurulmasına” karar verildiği, bu karar üzerine Kamu İhale Kurulunun 18.07.2011 tarih ve 2011/MK-152 sayılı kararı ile;

“1) Kamu İhale Kurulu’nun 24.01.2011 tarih ve 2011/UM.III-360 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Filmat Dış. Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu olan cihazların bir kısmının tıbbi cihaz olduğu anlaşıldığından, anılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ihale konusu iş ve benzer işe uygun kısmının teklif edilen tutarın % 25’ ini karşılayıp karşılamadığı konusunda değerlendirme yapılması için Simeks Tıbbi Sistemler San. ve Tic. A.Ş.’nin 09.11.2010 tarih ve 45619 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.11.2010 tarihli itirazen şikayet başvurusunun esasının incelenmesine” karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararı ve Kamu İhale Kurulu Kararı doğrultusunda yapılan inceleme neticesinde;

İhale konusu işin 06.08.2010 tarihinde ilan edildiği, Filmat Dış Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ihale konusu iş ve benzer işe uygun kısmının teklif edilen tutarın % 25’ ine karşılık gelen oranı karşıladığı anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin iddiası yerindegörülmeyerek, Kamu İhale Kurulunun 08.08.2011 tarih ve 2011/UM.III-2652sayılı kararı ile;“Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Daha sonraki aşamada davacı Simeks Tıbbi Sistemler San. ve Tic. A.Ş. tarafından Kamu İhale Kurulu’nun 08.08.2011 tarih ve 2011/UM.III-2652 sayılı kararının iptali istemiyle Ankara 9. İdare Mahkemesinin E:2011/2120 sayılı esasında açılan davaya ilişkin olarak, Mahkemenin 15.02.2012 tarihli kararda; “… Bu durumda, davalı idare tarafından Ankara 10. İdare Mahkemesinin yürütmenin durdurulması kararında görüş alınan ve dosyada bulunan akademik kuruluşların Filmat adlı firmanın sunduğu iş deneyim belgesinin ilk 4 kaleminin tıbbi cihaz kapsamında bulunduğuna dair değerlendirmelerin çoğunluğu dikkate alınmak suretiyle söz konusu iş deneyim belgesinin 1, 2, 3 ve 4. kalemler yönünden kabul edilerek yapılan güncelleme hesabında güncellenmiş karşılığının 487.326 TL olduğu, bu tutarın adı geçen firma tarafından davaya konu ihaleye teklif edilen 2.135.000,00 TL’nin % 25’ini (533.750,00) karşılamadığı anlaşıldığından, Filmat adlı firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken davacının bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığına ilişkin davaya konu Kamu İhale Kurulu Kararında mevzuata uygunluk görülmemiştir.” gerekçeleri ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verildiği, bu karar üzerine Kamu İhale Kurulunun 05.03.2012 tarih ve 2012/MK-61sayılı kararı ile;

“1) Kamu İhale Kurulu’nun 08.08.2011 tarih ve 2011/UM.III-2652 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesinde ihale işlemlerine karşı yapılan şikâyetlerle ilgili olarak Kamu İhale Kurumu tarafından verilen nihai kararların dava konusu edilebileceği belirtilmekle birlikte, anılan Kanunda Kurum kararlarının açıklanması, yeniden değerlendirilmesi, gözden geçirilmesi veyahut şikâyet konusunun yeniden incelenmesi gibi taleplerle Kuruma başvuruda bulunulabileceği ve bu başvuruların da Kurum tarafından incelenmesi gerektiği hususunda bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17 nci maddesinde ise, “ (1) 4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesi uyarınca Kurul kararları idare yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması yapılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesinde yer verilen iddianın Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi