KİK Kararı: 2012/UM.II-698

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/010
Gündem No : 11
Karar Tarihi : 02.02.2012
Karar No : 2012/UM.II-698
BAŞVURU SAHİBİ:
Politeknik İnş.Taah.İmalat San.Ve Tic.Ltd.Şti., Fevzipaşa Cad. Fazılpaşa San. Sit. No . 12/29 Topkapı İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Burbak Bursa Bakım Onarım Ulaşım Toplu Taşım İşletmeciliği Sanayi Ve Ticaret Anonum Şirketi, Atatürk Kongre Ve Kültür Merkezi Başkanlık Binası Kat :1 BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/160445 İhale Kayıt Numaralı "2 Adet 12 Araç Kapasiteli Elektromekanik Mobil Platformlu Otopark Lift Sistemi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

04.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.M.[4163].(0229)./2011-86Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Burbak Bursa Bakım Onarım Ulaşım Toplu Taşım İşletmeciliği Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketitarafından 15.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2 Adet 12 Araç Kapasiteli Elektromekanik Mobil Platformlu Otopark Lift Sistemi” ihalesine ilişkin olarak Politeknik İnş. Taah. İmalat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 17.11.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.11.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 08.12.2011tarih ve 52120sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; idarece ihale edilen işin Türkiye sınırları içerisinde tek imalatçısının firmaları olduğu, ihale konusu malın üretim patentinin de kendilerine ait olduğu, bu durumun Türk Patent Enstitüsünün 22.02.2010 tarih 2009-05893 tescil numarası ile tescil edildiği ve faydalı model belgesine sahip tek üretici olma hakkına sahip oldukları, buna karşın ilgili mamulün başka bir tüzel kişilik tarafından ihale konusu işte teklif edilmesinin haksız rekabete yol açtığı ve 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan temel ilkelerine ve 17 nci maddesine aykırı olduğu, patent haklarının ihlal edildiği, diğer isteklinin ihaleye sunduğu ürüne ilişkin fotoğraflardan ürünün tam olarak imal edilmemiş olduğunun ve tasarım çizimlerinden ibaret bulunduğunun anlaşıldığı, yetkili kurumlar tarafından verilen CE belgesi ve EN 14010 (TS) belgesinin alınabilmesi için ürünün üretilerek çalışır halde çeşitli testlerden ve incelemelerden geçmiş olmasının ve teknik şartnamede belirtilen özelliklere haiz olmasının gerektiği, bu itibarla diğer istekli tarafından sunulan CE belgesi ve EN 14010 (TS) belgesinin idari ve teknik şartnamede tarif edilen ürüne ait olup olmadığının araştırılması gerektiği, ihaleye teklif sunarak haksız rekabete yol açan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ilgili Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği,

İdarece şikâyet dilekçelerine verilen cevapta hatalı yorum yapıldığı, CE belgesi ile ilgili 2006/42/AT Makine Emniyet Direktifinin 13 üncü maddesi ikinci fıkrasına göre makinenin ek-4’te yer almaması durumunda, imalatçının ek-8’de belirtilen makine imalatındaki iç kontrollerle uygunluk değerlendirme işlemini uygulayacağına ilişkin hüküm gereği teklifi sunulan makinenin ek-4’te yer alan listede mevcut olmadığının, bu nedenle ek-8’in birinci fıkrasında belirtildiği üzere imalatçının bu Yönetmeliğin ilgili gerekliliklerini yerine getirdiğini beyan etmesinin yeterli olduğunun ve ayrıca yetkilendirilmiş kurumlarca bu beyanın doğrulanmasının gerekmediğinin iddia edildiği, oysaki ilgili yönetmeliğin ek-4 kısmı dikkatle incelendiğinde 17 nci sırada sayılan “kişilerin veya kişilerin ve eşyaların kaldırılması için kullanılan, üç metreden daha fazla bir düşey yükseklikten düşme riski taşıyan tertibatlar”ile 16 ncı sırada sayılan “taşıt bakım liftleri”nin söz konusu ihalenin teknik şartnamesinde tarifi yapılan makine sınıfına uyduğu, dolayısıyla yüksek riskli ürün grubunda değerlendirilerek onaylanmış kuruluş tarafından söz konusu Yönetmeliğin ilgili modüllerine göre kontrole tabi tutularak CE belgesi düzenlenmesi gerektiği, zaten idarenin yayımlamış olduğu idari şartnamede istenilen belgeler arasında CE belgesini saymasının, alınması planlanan makinenin yüksek risk grubu bir makine olduğunu ve onaylanmış kuruluş tarafından CE belgeleme işlemine tabi tutulması gerektiğini ortaya koyduğu, idarece diğer isteklinin bu belgeyi ibraz etmemesine rağmen isteklinin beyanının CE belgesi olarak sayıldığı,

İdarece şikâyet dilekçelerine verilen cevapta, 2006/42/AT Makine Emniyet Yönetmeliğinin ek-7, kısım B’sine atıf yapılarak kısmen tamamlanmış makinelerde uygunluk kontrolünün yapılabileceğinin belirtildiği, oysaki ilgili Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin f kısmında belirtilen “kısmen tamamlanmış makine”yi açıklayan tanımdan da anlaşılacağı gibi, idarenin kastettiği kısmen tamamlanmış makine ile Yönetmeliğin belirtmiş olduğu kısmen tamamlanmış makine tanımının birbiri ile örtüşmediği, söz konusu tanımın komple bir sistem için CE uygunluğu aranan ihaleye konu makineye uygulanmasının mümkün olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru konusu ihalenin idari şartnamesinin “İhalenin konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinin (a) bendinde ihale konusu malın adının; “2 Adet 12 Araç Kapasiteli Elektromekanik Otopark Lift Sistemi Alımı” olarak belirlendiği, anılan şartnamenin “İhaleye ilişkin bilgiler ile ihale ve son teklif verme tarih ve saati” başlıklı 3 üncü maddesinin (b) bendinde ihale usulünün açık ihale usulü olarak belirlendiği görülmüştür.

İhaleye 2 istekli tarafından teklif verildiği, ihale komisyonunca her iki isteklinin tekliflerinin de geçerli kabul edilerek Şanmak Makine San. Tic. A. Ş.’nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif; başvuru sahibi Politeknik İnş. Taah. İmalat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Şikâyet konusuna ilişkin olarak idari şartnamenin 7.5.3.2 nci maddesinde; “CE (Conformity Declaration) belgesi, EN 14010 (TS) uygunluğu belgelendirilecektir.” düzenlemesi,

Anılan şartnamenin 7.5.6 ncı maddesinde ise; “İstekli, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içerecek belgeleri sunacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik şartnamenin “Genel şartlar” başlıklı 1 inci ve 2 nci maddelerinde;

_“1._Otopark Sisteminin CE (Conformity Declaration) belgesi ve EN 14010 (TS) uygunluğu belgelendirilmelidir.

2. Yüklenici firmalar, ISO 9001-2000, ve CE deklerasyon belgelerini bulundurmalıdır.”

Düzenlemelerine yer verilmiştir.

Bu çerçevede, başvuru sahibi istekli tarafından ihaleye sunulan teklif dosyasında, 8’li otopark lift sistemine ilişkin fotoğraflara, geçerlilik tarihi 23.03.2012 olan ISO 9001:2008 belgesine, geçerlilik tarihi Haziran 2012 olan 2006/42/AT-EK I, EN 14010 standartlarına uygunluğu gösteren CE belgesine yer verildiği,

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından ise ihaleye sunulan teklif dosyasında 12’li otopark lift sistemine ilişkin animasyon çıktılarına, 8’li sisteme ilişkin fotoğrafa ve firma kataloguna, geçerlilik tarihi 12.04.2013 olan TSE EN ISO 9001:2008 belgesine, “Ringopark-12, Her biri 2000 kg. 12 araç kapasiteli, elektromekanik, bağımsız otopark lifti” tarifine ilişkin CE Uygunluk Beyan Sertifikasına, yine aynı ürünün tarifine ilişkin TS EN 14010 Uygunluk Beyan Sertifikasına yer verildiği, her iki uygunluk beyan sertifikasının da üzerinde; “Yukarıda tarif edilen TC MAJOR lifti, aşağıda belirtilen standart ve normlar uygun olarak üretilmiştir.

TS EN ISO 12100:2010 (2011)

TS EN 14010+A1 (2010)

TS EN 60204-1/A1 (2011)

TS EN ISO 12944-1 (2002)

Bu beyanın altında imzası bulunan firmamız, lift ve ekipmanlarının 2006/42/AT Makine Emniyet Direktifine, 73/23/EEC Alçak Gerilim Yönetmeliğine ve 89/336/EEC Elektromanyetik Uyumluluk Yönetmeliği gereklerine uygun olarak üretildiğini ve satış sorumluluğunun firmamıza ait olduğunu beyan eder.” ibaresine yer verildiği görülmüştür.

Diğer taraftan başvuru sahibi, Politeknik İnş. Taah. İmalat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin itirazen şikâyet dilekçesi ekinde, “Elektromekanik döner katlı otopark sistemi”ne ait başvuru yayın numarası TR 2009 05893 U olan faydalı model belgesine yer verdiği, söz konusu belge üzerinde “Bu belge, 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 162 nci maddesi uyarınca 30.07.2009 tarihinden itibaren 10 yıl süre ile verilmiştir.” ibaresinin bulunduğu, anılan belgede buluşun özetinin; “Bu buluş, motorlu araçların kabinlere yerleştirildiği otomatik kontrollü, elektromekanik, döner katlı otopark sistemi ile ilgilidir.” şeklinde açıklandığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin şikâyeti üzerine idarece alınan kararda, idarenin değerlendirmesi sonucunda, fiyat avantajı temin edilerek rekabet koşulları yaratıldığı, 551 sayılı “Patent Haklarının Korunması ile İlgili Kanun Hükmünde Kararname”nin 156 ncı maddesine göre, faydalı model patent başvurusu tarihinden önce dünyanın herhangi bir bölgesinde bu model ile ilgili bilgiler yayımlanmış ise başvuru yapılan modelin yeni olmadığı, anılan KHK’nın 165 inci maddesine göre, faydalı model patentinin hükümsüzlüğünün faydalı model patent korumasının devam ettiği süre boyunca talep edilebileceği, Kurumlarının hukukçularının ilgili KHK’nın yukarıda belirtilen maddelerine istinaden başvuru sahibinin faydalı model patentinin iptali ile ilgili talep yolu açık olmak üzere söz konusu patentin geçersiz olduğu görüşünü, sunulan belgeler çerçevesinde sundukları, sunulan belgelerde 2004 tarihli “Park Dal Yeong” firmasına ait patent bilgileri ile başvuru sahibinin 2009 yılında yapmış olduğu 2009-05893 numaralı faydalı model başvurusunun yer aldığı, dolayısıyla faydalı model patenti alınan ürünün yeni olmadığının anlaşıldığı, başvuru sahibinin başkasına ait uluslararası patente sahip olan ürünü, faydalı model patenti olarak belgelendirdiğinin tespit edildiği, bu itibarla ihalede haksız rekabet değil rekabet ortamı yaratılarak kamu yararının korunduğu, kurumlarının kamu yararını gözeterek başvuru sahibinin faydalı model patentinin iptali için hukuksal yollara başvuru hakkının saklı olduğu, idari şartnamenin 7.5.6 ncı maddesine göre, teklif dosyasına konulmak zorunda olan fotoğraflar incelendiğinde, başvuru sahibinin 8’li ürüne, ihaleye teklif veren diğer firmanın 6’lı ürüne ait fotoğrafları koyduğu, 12’li ürüne ait olarak ise her iki firmanın animasyon ve teknik çizimler sunduğu, her iki firma tarafından sunulan kataloglarda ürüne ait farklı model ve çizimlerin yer aldığı, şartnamede 12’li sistemin fotoğrafının özellikle konulmasının istenilmediği, her iki istekli tarafından sunulan fotoğraf, çizim ve animasyonların geçerli kabul edildiği, her iki istekli tarafından da sunulan belgelerin hassasiyetle incelendiği, başvuru sahibinin sunduğu CE belgesinde sertifika düzenlenme tarihinin 29.06.2010, fakat rapor tarihinin 31.10.2011 olduğunun görüldüğü, başvuru sahibinin de belirttiği gibi ürünlerin 2006/42/AT ve EN 14010’a uyumluluk göstermesi gerektiği ve üreticinin bu hususta beyanının gerektiği, ancak başvuru sahibince teklif dosyasında EN 14010 uyumluluk standardına ait bir belge sunulmadığı, TS EN 14010 madde 6.1’de belirtildiği üzere güvenlik koşulları ve/veya tedbirlerinin kapsama göre imalatçı tarafından doğrulanmasının yeterli olduğu, 2006/42/AT Makine Emniyet Direktifinin 13 üncü maddesi ikinci fıkrasına göre makinenin ek-4’te yer almaması durumunda, imalatçının ek-8’de belirtilen makine imalatındaki iç kontrollerle uygunluk değerlendirme işlemini uygulayacağına ilişkin hüküm gereği teklifi sunulan makinenin ek-4’te yer alan listede mevcut olmadığı, bu nedenle ek-8’in birinci fıkrasında belirtildiği üzere imalatçının bu Yönetmeliğin ilgili gerekliliklerini yerine getirdiğini beyan etmesinin yeterli olduğu, ayrıca yetkilendirilmiş kurumlarca bu beyanın doğrulanmasının gerekmediği, bu sebeple her iki firmanın sunduğu belgelerin de standardın belirtilen maddeleri uyarınca uygun olduğu, diğer firmanın ürünü tam olarak imal etmediği hususunda da 2006/42/AT Makine Emniyeti Yönetmeliği ek-7 kısım B‘ye göre kısmen tamamlanmış makinelerde uygunluk kontrolünün yapılabileceği, hususlarına yer verilerek başvuru sahibinin şikâyeti reddedilmiştir.

Başvuru sahibinin şikâyet dilekçesinde belirttiği hususlar ile şikâyet dilekçesine idarece verilen cevapta belirtilen hususlar çerçevesinde, Türk Patent Enstitüsü ile Türk Standartları Enstitüsü’nden görüş talep edilmiştir.

Kurumumuzca Türk Patent Enstitüsüne yazılan 10.12.2011 tarih ve 23075 sayılı yazımızda, Türk Patent Enstitüsünün görev alanına giren konularda, başvuru sahibinin şikâyeti ile şikâyet başvurusuna idarece verilen cevap özetlenip; “Politeknik İnş. Taah. İmalat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihale konusu mala ilişkin geçerli faydalı model belgesine sahip olup olmadığı, söz konusu belgenin sahibi olduğu firmaya nasıl bir hukuksal koruma sağladığı, faydalı model belgesine konu bir malın başka bir firma tarafından bir ihalede teklif edilip edilemeyeceği, idarenin şikâyet başvurusuna cevabında belirttiği gibi, 551 sayılı “Patent Haklarının Korunması ile İlgili Kanun Hükmünde Kararname”nin 156 ve 165 inci maddeleri uyarınca, faydalı model patent başvurusu tarihinden önce dünyanın herhangi bir bölgesinde bu model ile ilgili bilgiler yayımlanmış ise başvuru yapılan modelin yeni olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve faydalı model patentinin hükümsüzlüğünün faydalı model patent korumasının devam ettiği süre boyunca talep edilip edilemeyeceği, başvuru sahibinin başkasına ait uluslararası patente sahip olan ürünü, faydalı model patenti olarak belgelendirip belgelendirmediği” ifadelerine yer verilerek söz konusu Kurumdan görüş istenilmiştir.

Türk Patent Enstitüsü tarafından gönderilen 10.01.2012 tarih ve 15993 sayılı görüş yazısında; “Enstitümüz Patent Dairesi Başkanlığı kayıtlarında yapılan araştırmada “Politeknik İnşaat Taahhüt İmalat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi” adına kayıtlı 30/07/2009 başvuru tarihli, “Elektromekanik döner katlı otopark sistemi” buluş başlıklı ve başvuru tarihinden itibaren 10 yıl süreyle verilen TR 2009 05893 Y sayılı faydalı model belgesinin bulunduğu ve yıllık ücretleri de süresi içinde ödendiğinden faydalı model belgesi hakkının devam ettiği tespit edilmiştir.

551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin (KHK) 73 üncü maddesi tescilli patent sahibinin haklarını düzenlemektedir. Buna göre

“(Değişiklik-5194-M.2) Patent hakkı sahibi, buluşun yeri, teknoloji alanı ve ürünlerin ithal veya yerli üretim olup olmadığı konusunda herhangi bir ayırım yapmaksızın patent hakkından yararlanır.

Patent sahibinin, üçüncü kişiler tarafından izinsiz olarak aşağıda sayılanların yapılmasını önleme hakkı vardır:

a - Patent konusu ürünün üretilmesi, satılması, kullanılması veya ithal edilmesi veya bu amaçlar için kişisel ihtiyaçtan başka herhangi bir nedenle olursa olsun elde bulundurulması;

b - Patent konusu olan bir usulün kullanılması;

c- Kullanılmasının yasak olduğu bilinen veya bilinmesi gereken usul patentinin kullanılmasının üçüncü kişiler tarafından başkalarına teklif edilmesi.

d - Patent konusu usul ile doğrudan doğruya elde edilen ürünlerin satışa sunulması veya kullanılması veya ithal edilmesi veya bu amaçlar için kişisel ihtiyaçtan başka herhangi bir nedenle olursa olsun elde bulundurulması.”

Aynı KHK’nin 136 ncı maddesinde ise,

a - Patent sahibinin izni olmaksızın buluş konusu ürünü kısmen veya tamamen üretme sonucu taklit etmeyi,

b - Kısmen veya tamamen taklit suretiyle meydana getirildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde, tecavüz yoluyla üretilen ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için ithal etmek veya ticari amaçla elde bulundurmak veya uygulamaya koymak suretiyle kullanmayı,

c - Patent sahibinin izni olmaksızın buluş konusu olan usulü kullanmak veya buluş konusu usulle doğrudan doğruya elde edilen ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için ithal etmek veya uygulamaya koymak suretiyle kullanmayı,

patentten doğan hakka tecavüz sayılan fiiller olarak düzenlemiştir.

Gerek 73 üncü gerekse 136 ncı madde hükümleri patent haklarına ilişkin olsa da, KHK’nın 166 ncı maddesinde, faydalı model belgesine ilişkin açık bir hüküm bulunmadığı hallerde patentler için öngörülen hükümlerin faydalı model belgeleri için de uygulanacağı açıkça belirtilmiştir.

Buna göre, KHK’nın 73 üncü maddesi faydalı model belgesi sahibine, kendisinin izni olmadan üçüncü kişiler tarafından faydalı model konusu ürünün üretilmesini, satılmasını, kullanılmasını, ithal edilmesini önleme hakkı sağlamaktadır. Yazınıza da konu olan “faydalı model belgesine konu bir malın başka bir firma tarafından ihalede teklif edilmesi” halinin ise faydalı model belgesinden doğan hakka tecavüz teşkil edip etmediği hususu Enstitümüz görev ve yetki alanına girmemektedir. Ancak talep edilmesi halinde yetkili mahkemeler tarafından bu eylemin 73 üncü madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği karara bağlanabilir.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin, 05/02/2009 tarihli kararı ile KHK’nın 136 ncı maddesinin (a) ve (b) bentleri iptal edilmiş ve söz konusu karar, yayın tarihinden bir yıl sonra yürürlüğe girecek şekilde 10/06/2009 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Anayasa Mahkemesi tarafından verilen iptal kararından sonra, cezai yaptırım konusunda hukuki boşluk oluşmuş ve bunu bertaraf edici düzenleme halen yasalaşmamıştır. Ancak, patent ve faydalı model hak sahiplerinin KHK’nın 137 nci maddesi hükmü gereğince yetkili mahkemede hukuk davası açma hakları bulunmaktadır.

Buluşların faydalı model belgesi verilerek korunması, KHK’nın 154 üncü maddesinde; “Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin 156 ncı maddesi hükmüne göre yeni olan ve 10 uncu madde anlamında sanayiye uygulanabilen buluşlar, faydalı model belgesi verilerek korunur.” hükmü ile düzenlenmiştir.

KHK’nın 160 ıncı maddesi uyarınca Enstitü, faydalı model başvurularını şekli şartlara uygunluk açısından incelemekte, patentler için Enstitü tarafından düzenlenmesi öngörülen, tekniğin bilinen durumu ile ilgili araştırma raporu faydalı model belgeleri için düzenlenmemektedir. Bahse konu faydalı modele ait dosyada da, faydalı model belgesi sahibince özel olarak araştırma raporu düzenlenmesi talebinin yapılmadığı tespit edilmiştir. Dolayısıyla KHK’nın 165 inci maddesi uyarınca söz konusu faydalı model belgesi, buluşun yeni olmadığının ispatlanması yetkili mahkeme tarafından hükümsüz kılınabilecektir. KHK’nın 165 inci maddesi uyarınca, faydalı model belgesinin hükümsüzlüğü, koruma süresinin devamınca talep edilebilmektedir.

Faydalı model belgesi sahibinin başkasına ait “uluslararası patente” sahip olan ürünü, faydalı model olarak belgelendirip belgelendirmediği hususu incelendiğinde, söz konusu KR20040051259 sayılı patentin “uluslararası” değil, Kore Cumhuriyeti sınırları içinde geçerli olmak üzere yapılan ulusal bir patent olduğu tespit edilmiştir.

Diğer taraftan KHK’nın “Yenilik” başlıklı 156 ncı maddesi

“Faydalı model belgesi başvurusuna konu olan buluş başvuru tarihinden önce, Türkiye içinde veya dünyada herkesin ulaşabileceği şekilde yazılı olarak veya bir başka yolla açıklanmış veya yöresel veya ülke çapında kullanılmış ise, yeni değildir. Faydalı model belgesi başvurusu sahibi veya selefleri tarafından başvuru tarihinden veya var ise rüçhan hakkı tarihinden, on iki ay önceki tarihten itibaren yayınlama veya bir başka yolla yapılan açıklama veya kullanma, başvuru konusu buluşun yeniliğini ortadan kaldırmaz. Faydalı model belgesi başvurusu tarihinden önce, Türkiye'de yapılmış olan patent veya faydalı model belgesi başvuruları, faydalı model belgesi başvurusu tarihinden sonra yayınlanmış olsalar dahi, başvuru konusu buluşun yeniliğini ortadan kaldırır.”

Hükmünü amirdir.

Anılan yazınız ekinde gönderilen KR20040051259 sayılı patent, başvurusu Kore’de 12/12/2002 tarihinde ve daha sonra ABD’de rüçhanlı olarak 11/12/2003 tarihinde yapılmış olup, Kore’de 18/06/2004 tarihinde ve ABD’de ise 12/08/2004 tarihinde yayımlanmıştır.

Dolayısıyla bahse konu faydalı model belgesi sahibinin, başvuru tarihinden (30/07/2009) önce yayımlanan (18/06/2004) başkasına ait bir patentin, faydalı model konusu ile aynı kapsamda olup olmadığının, ancak bilgi ve belgelerle mahkemede kanıtlanması ve faydalı model belgesinin hükümsüz sayılıp sayılmamasına ilişkin kararın da yine yetkili mahkeme tarafından verilmesi gerekmektedir.

Aynı KHK’nın 83 üncü maddesine göre patent başvurusu veya patentten doğan korumanın kapsamı tarifname ve resimler esas alınarak yorumlanan istem veya istemler ile belirlenmektedir.

Bu nedenle, Enstitümüz araştırma uzmanı tarafından hazırlanan TR 2009 05893 Y sayılı faydalı model belgesinin istemleri ile KR 20040051259 sayılı patentin karşılaştırılması ve TR 2009 05893 Y sayılı faydalı model belgesi ile Teknik Şartnamenin karşılaştırılmasını içeren tablo, kişi ve kurumlar nezdinde bağlayıcı olmayan bilgi amaçlı olarak ilişikte gönderilmektedir.” hususlarına yer verildikten sonra yazının son kısmında belirtilen TR 2009 05893 Y sayılı faydalı model belgesinin istemleri ile KR 20040051259 sayılı patentin karşılaştırılmasını ve TR 2009 05893 Y sayılı faydalı model belgesi ile Teknik Şartnamenin karşılaştırılmasını içeren tabloya yer verilmiştir.

551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin “Faydalı Model Belgesi Verilerek Korunan Buluşlar” başlıklı 154 üncü maddesinde;“Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin 156 ncı maddesi hükmüne göre yeni olan ve 10 uncu madde anlamında sanayiye uygulanabilen buluşlar, faydalı model belgesi verilerek korunur.” hükmü,

Anılan KHK’nın “Koruma Şekli ve Süresi” başlıklı 164 üncü maddesinde; “Patent sahibine tanınan koruma, faydalı model belgesi sahibine de aynen tanınır.

Faydalı model belgesi, başvuru tarihinden itibaren on yıllık bir süre için verilir. Bu süre uzatılamaz…” hükmü,

“Faydalı Model Belgesinin Hükümsüzlük Halleri” başlıklı 165 inci maddesinde de; “Aşağıdaki hallerde faydalı model belgesinin hükümsüz sayılmasına yetkili mahkeme tarafından karar verilir:

a - Faydalı model belgesi konusunun, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin 154 üncü, 155 inci ve 156 ncı maddelerinde belirtilen, hükümlere aykırılığı ispat edilmişse;

b - Faydalı model belgesi konusu buluşun, buluş konusunun ilgili olduğu teknik alandaki bir uzmanın onu uygulamaya koyabilmesini mümkün kılacak yeterlikte, açık ve tam olarak tanımlanmadığı ispat edilmişse;

c - Faydalı model belgesi konusunun, faydalı model belgesi verilmesi için yapılmış olan başvurunun kapsamı dışına çıktığı veya faydalı model belgesi 45 inci maddeye göre ayrılmış olan bir başvuruya veya 12 nci maddeye göre yapılan başvuruya dayandığı ve onların kapsamlarını aştığı ispat edilmişse;

d - Faydalı model belgesi sahibinin, 157 nci maddeye göre faydalı model belgesi isteme hakkına sahip bulunmadığı ispat edilmişse.

Faydalı model belgesinin hükümsüzlüğü, zarar gören üçüncü kişiler veya Cumhuriyet Savcılığı vasıtasıyla ilgili resmi makamlar veya bu maddenin birinci fıkrasının (d) bendine göre, faydalı model belgesi isteme hakkına sahip kişiler tarafından talep edilebilir.

Faydalı model belgesinin hükümsüzlüğü, koruma süresinin devamınca talep edilebilir.

Faydalı model belgesi sahibinin, 157 nci maddeye göre faydalı model belgesi isteme hakkına sahip bulunmadığı hakkındaki iddia, ancak buluşu yapan veya halefleri tarafından ileri sürülebilir. Bu durumda, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin 12 nci maddesi hükmü uygulanır.

Hükümsüzlük nedenleri faydalı model belgesinin sadece bir bölümüne ilişkin bulunuyorsa, sadece o bölümü etkileyen istem veya istemlerin iptali suretiyle, kısmi hükümsüzlüğe karar verilir. Bir istemin kısmen hükümsüzlüğüne karar verilemez.

Kısmi hükümsüzlük sonucu, faydalı model belgesinin iptal edilmeyen istem veya istemleri, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin 5 inci ila 7 nci maddesi hükümlerine uygun olması halinde, faydalı model belgesi, bu istem veya istemler için geçerli kalır.

Üçüncü kişilerin gerekçeli itirazlarının başvuru sahibi tarafından dikkate alınmaksızın faydalı model belgesinin verilmesi ve yapılan itirazla illiyeti nedeniyle, mahkeme tarafından bu maddeye göre faydalı model belgesinin hükümsüzlüğüne karar verilmesi halinde, itirazda bulunmuş olan zarar gören üçüncü kişilerin, hükümsüzlüğüne karar verilen faydalı model belgesi sahibinden tazminat talep etme hakkı doğar.” hükmü yer almaktadır.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin ihale konusu mala ilişkin Türk Patent Enstitüsü nezdinde geçerli bir faydalı model belgesine sahip olduğu ve söz konusu belge sebebiyle faydalı model belgesine de konu olan ihale konusu malın, kendisinin izni olmadan üçüncü kişiler tarafından üretilmesini, satılmasını, kullanılmasını ve ithal edilmesini önleme hakkı bulunduğu, ihaleye teklif veren diğer istekli veya idare tarafından faydalı model belgesine konu malın yeni olmadığına ve faydalı model belgesinin hükümsüz olduğuna ilişkin başvuruların, görevli ve yetkili uzman mahkemelere yapılması gerektiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, inceleme konusu ihalenin ilan tarihinin, 19.10.2011; başvuru sahibinin ihale dokümanını satın aldığı tarihin, 21.10.2011 ve ihale tarihinin de 15.11.2011 olduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin bir ve ikinci fıkralarında; “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinin bir ve ikinci fıkralarında; “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmüne,

Anılan Yönetmeliğin “Alınacak kararlar” başlıklı 11 inci maddesinde; “(1) Şikâyet üzerine idare tarafından yapılan inceleme sonucunda gerekçeli olarak;

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşmenin imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümler dikkate alındığında, idareye yapılacak dokümana yönelik şikâyet başvurularının başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması gerekmekte olup, başvurunun bu süre içerisinde yapılmaması durumunda, idarece İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 11 inci maddesi gereğince şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine karar verilmesi gerekmektedir.

İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibi Politeknik İnş. Taah. İmalat San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ihale dokümanının 21.10.2011 tarihinde satın alındığı, ihalenin tarihinin 15.11.2011 olduğu, ihale tarihinden üç iş günü öncesinin 09.11.2011 tarihi olduğu, anılan isteklinin doküman satın almasıyla birlikte, teknik şartnamenin incelenmesi sonucu, ihale konusu ürünün, kendisinin faydalı model belgesine sahip olduğu ürünle aynı olduğunu ve dolayısıyla faydalı model belgesinin kendisine tanıdığı hakların ihlal edildiğinin farkına varabileceği, bu itibarla söz konusu iddiaya ilişkin idareye doküman satın aldığı tarihten itibaren 09.11.2011 tarihi mesai bitimine kadar şikâyet başvurusunda bulunabileceği, ancak söz konusu iddiaya ilişkin olarak başvuru sahibince ihaleye teklif verildikten sonra 17.11.2011 tarihinde başvuruda bulunulduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin faydalı model belgesinin kendisine sağladığı haklara ilişkin şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, başvuru sahibinin şikâyet dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkin olarak Kurumumuzca Türk Standartları Enstitüsüne gönderilen 30.12.2011 tarih ve 23076 sayılı yazıda; “1) Yetkili kurumlar tarafından verilen CE belgesi ve EN 14010 (TS) belgesinin alınabilmesi için ürünün üretilerek çalışır halde çeşitli testlerden ve incelemelerden geçmiş olmasının gerekip gerekmediği, “kısmen tamamlanmış makineler” tanımından ne anlaşılması gerektiği ve söz konusu makinelerde uygunluk kontrolünün yapılıp yapılamayacağı,

_
2 ) Alımı yapılacak olan “12 Araç Kapasiteli Elektromekanik Mobil Platformlu Otopark Lift Sistemi”nin CE belgesi ile ilgili 2006/42/AT Makine Emniyet Direktifinin 13 üncü maddesi ikinci fıkrasına göre ek-4’te yer alan listede sayılan makineler içerisinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla anılan makine için CE belgesi düzenlenip düzenlenemeyeceği ya da ek-8’in birinci fıkrasında belirtildiği üzere imalatçının Yönetmeliğin ilgili gerekliliklerini yerine getirdiğini beyan etmesinin yeterli olup olmadığı,” _ifadelerine yer verilerek görüş istenilmiştir.

Türk Standartları Enstitüsünce gönderilen 10.01.2012 tarih ve 10028 sayılı görüş yazısında; “TS EN 14010 standardına göre TSE uygunluk belgesi alınabilmesi ve ürüne CE işareti iliştirilebilmesi için ürünün üretilerek, çalışır halde çeşitli test ve incelemelerden geçmiş olması gerekmektedir.

Bahse konu makine 2006/42/AT Makine Emniyeti Yönetmeliği Ek IV listede “kişilerin veya kişilerin ve eşyaların kaldırılması için kullanılan, üç metreden daha fazla bir düşey yükseklikten düşme riski taşıyan tertibatlar.” kapsamında değerlendirilmektedir. Ancak ilgi yazınızda ve şikâyet konusu dilekçede belirtildiği gibi Ek IV listedeki makineler için Onaylanmış kuruluşlardan onay veya yetki alınması zorunlu olmayıp, bu durum Yönetmeliğin “Beşinci Bölüm Uygunluk İşlemleri, Kısmen Tamamlanmış Makinalar İçin İşlemler, Onaylanmış Kuruluşlar, “CE” Uygunluk İşareti” Madde 13’ün 3. Bölümünde “Ek IV’te verilen listede yer alan ve 9 uncu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen uyumlaştırılmış standartlara uygun olarak imal edilen makinalarda, bu standartların ilgili bütün temel sağlık ve güvenlik kurallarını kapsamaları kaydıyla, imalatçı veya yetkili temsilcisi; a) Ek VIII’de belirtilen, makina imalatında yapılan iç kontrollerle uygunluğun değerlendirilmesi işlemlerini uygular.” şeklinde ifade edilmiştir. Yani makinenin uyumlaştırılmış standartlara uygun olarak imal edilmesi ve bu standartların ilgili bütün temel sağlık ve güvenlik kurallarını kapsamaları kaydıyla üretici Onaylanmış kuruluşla çalışmadan makinesine CE işareti iliştirebilmektedir.

Kısmen tamamlanmış makine yönetmelikte “Başka bir makinaya veya kısmen tamamlanmış makinaya dahil edilerek, bu Yönetmelik kapsamındaki bir makinayı oluşturması amaçlanan, tahrik sistemi gibi, hemen hemen makine durumunda olan, ancak kendi başına belirli bir uygulamayı gerçekleştiremeyen parçalar topluluğu” şeklinde tanımlanmış olup, montajı devam eden bir makinenin kısmen tamamlanmış makine olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla imalatı devam eden “Elektromekanik Mobil Platformlu Otopark Lift Sistemi”nin kısmen tamamlanmış makine olarak değerlendirilemeyeceği kanaati hasıl olmuştur.

Ayrıca yazımızda bahsedilen rapor, yönetmeliğin istemiş olduğu, Teknik Dosyada bulunması gereken ürünle ilgili test ve deneyleri içeren rapor ise, test ve deneyler ürüne CE işareti iliştirmeden önce yapılması gerektiğinden, rapor tarihinin uygunluk beyan tarihinden önce olması gerekmektedir.” hususlarına yer verilmiştir.

Söz konusu görüş bağlamında, Şanmak Makine San. Tic. A. Ş. tarafından teklif edilen ürünün imal edilmemiş olduğu ve kısmen tamamlanmış makine olarak da değerlendirilemeyeceği, bu nedenle söz konusu istekli tarafından onaylanmış kuruluşla çalışmadan makinesine CE işareti iliştirilemeyeceği, bu itibarla adı geçen isteklinin 2006/42/AT Makine Emniyeti Yönetmeliği’nin ilgili gerekliliklerini yerine getirdiğini beyan etmesinin yeterli olmadığı anlaşıldığından, mevzuata uygun olarak CE (Conformity Declaration) ve EN 14010 (TS) uygunluğu belgesi bulunmayan Şanmak Makine San. Tic. A. Ş.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Şanmak Makine San. Tic. A. Ş.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi