KİK Kararı: 2012/UM.II-4642

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/072
Gündem No : 57
Karar Tarihi : 05.12.2012
Karar No : 2012/UM.II-4642
BAŞVURU SAHİBİ:
Johnson and Johnson Medikal San. Ve Tic. Ltd. Şti., ERTÜRK SOKAK KEÇELİ PLAZA NO:13 KAT:2 KAVACIK/ İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İl Sağlık Müdürlüğü, Ulugazi Mah. İstiklal Cad. No:46 55030 SAMSUN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/114583 İhale Kayıt Numaralı "Müdürlüğümüze Bağlı Kurumların 2013 Yılı Sarf Malzeme Toplu" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Samsun İl Sağlık Müdürlüğütarafından 28.09.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Müdürlüğümüze Bağlı Kurumların 2013 Yılı Sarf Malzeme Toplu” ihalesine ilişkin olarak Johnson And Johnson Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 10.09.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.09.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.09.2012 tarih ve 32025 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.09.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3547 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. 386 ncı Kalemin teknik şartnamesinin 2,3,4,9,10 uncu maddelerinin, 387 nci Kalemin teknik şartnamesinin 1,3,4,5 inci maddelerinin, 388 inci Kalemin teknik şartnamesinin 2,3,4 üncü maddelerinin, 389 uncu Kalemin teknik şartnamesinin 4,5,6 ncı maddelerinin, 390 ıncı Kalemin teknik şartnamesinin 2,3,6,7,8,10,12,13 üncü maddelerinin,391 inci Kalemin teknik şartnamesinin 2,4,5,7,8,9,13,14 üncü maddelerinin, 393 üncü Kalemin teknik şartnamesinin 2,8,9,13,14 üncü maddelerinin, 394-435 inci Kalemlerde (bu Kalemler dahil) teknik şartnamenin 7 nci maddesi ile “Sütür ile ilgili şartlar”ın 1 inci maddesinin, 436-461 inci Kalemlerde (bu Kalemler dahil) “İğne Özellikleri”nin 1 ve 2 nci maddelerinin, “Paketleme Özellikleri”nin 1 inci maddesinin, 462-482 nci Kalemlerde (bu Kalemler dahil) “İğne Özellikleri”nin 1 ve 2 nci maddelerinin, “Paketleme Özellikleri”nin 1 inci maddesinin,483-486 ncı Kalemlerde (bu Kalemler dahi) 8 inci maddenin,487-489 uncu Kalemlerde 8 inci maddenin,497 nci Kalemin teknik şartnamesinin 3,6,8,9,10,11,12,13,14 üncü maddelerinin, 498 inci Kalemin teknik şartnamesinin 3,6,8,9,10,11,12,13 üncü maddelerinin, 499 uncu Kalemin teknik şartnamesinin 3,6,7,8,10,11 inci maddelerinin, 500 üncü Kalemin teknik şartnamesinin 10,11 inci maddelerinin,502 inci Kalemin teknik şartnamesinin 5,10 uncu maddelerinin, 503 üncü Kalemin teknik şartnamesinin 4,5,6,10 uncu maddelerinin, 504 üncü Kalemin teknik şartnamesinin 4,5,6,7 nci maddelerinin, 505 inci Kalemin teknik şartnamesinin 8,9,10 uncu maddelerinin, 511 inci Kalemin teknik şartnamesinin 4,7 nci maddelerinin, 535 inci Kalemin teknik şartnamesinin 5 inci maddesinin, 536 ncı Kalemin teknik şartnamesinin 2,3,4,6,7,8,10,13,14 üncü maddelerinin ihaleye katılımı engellediği, teknik şartnamenin bu düzenlemeleriyle tek bir markayı işaret ettiği, idari şartnamenin “Ek” inde yer alan malzeme isimlerinin bulunduğu listede; 414 nolu Kalemin adının “Poliglactin-Lactomer No:3/0 Y.İ. 16-20 mm ½ 75 cm” şeklinde değiştirilmesinin, 434 nolu Kalemin adının “Poliglactin-Lactomer Rapid No:5/0 Y.İ. 13-17 mm ½ 75 cm” şeklinde değiştirilmesinin, 442 nolu Kalemin adının “Prolen No:2/0 Y.İ. 20-31 mm ½ 75 cm” şeklinde değiştirilmesinin, 481 nolu Kalemin adının “İpek No:8/0 Çift Spatül İğne 6,5 mm 3/8” şeklinde değiştirilmesinin, 482 nolu Kalemin adının “İpek No: 10/0 Çift Spatül İğne 6,5 mm 3/8” şeklinde değiştirilmesinin, 485 inci Kalemin adının “Poydiaxanon-Polyglionate No:0 Y.İ. 30-40 mm ½ 70-75 cm” şeklinde değiştirilmesinin, 486 ncı Kalemin adının “Poydiaxanon-Polyglionate No:2/0 Y.İ. 20-26 mm ½ 70-75 cm şeklinde değiştirilmesinin, 487 nci Kalemin adının “Poliglicaprone-Glicomer No:4/0 Y.İ. 13-17 mm ½ 70-75 cm” şeklinde değiştirilmesinin, 626 ncı Kalemin adının “2/0 Plejit Kapaklı Çift İğneli Sütur 17 mm.” şeklinde değiştirilmesinin rekabetin ve katılımın artmasını sağlayacağı,

2. 394-435 nolu Kalemlerde “Birim ambalaj” bölümünün (i) maddesinde yer alan “üretim tarihi” ifadesinin kaldırılması, 515 nolu Kaleme ait teknik şartnamenin 9 uncu maddesinde yer alan “imal ve sterilizasyon tarihi” ifadesinin kaldırılması, 626-627 nolu Kalemlere ait teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde yer alan “sterilizasyon tarihi” ifadesinin kaldırılması gerektiği, zira düzenlemelerin bu haliyle Tıbbi Cihaz Yönetmeliği 93/42/EEC Ek1 Madde 13’e aykırı olduğu

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikayete konu ihalenin, Samsun İl Sağlık Müdürlüğü tarafından açık ihale usulü ile kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilen “Müdürlüğümüze Bağlı Kurumların 2013 yılı Sarf Malzeme Toplu Alımı” ihalesi olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; onuncu fıkrasının (c) bendinde, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusu konusunun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği; 56 ncı maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen konular ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin, “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin dilekçelerde belirtilmesinin zorunlu olduğu düzenlenmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “ İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları”başlıklı 11 inci maddesinin sekizinci fıkrasında ise Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerektiği, işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerektiği açıklamalarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesi incelendiğinde, isteklinin, yukarıda yer verilen kalemlere ilişkin teknik şartnamelerin tek bir markaya yönelik olarak düzenlendiğini, bu şartnamelerde yer alan bazı maddelerin değiştirilmesi, bazılarının da şartnameden çıkarılması gerektiğini iddia ettiği görülmektedir. Ancak isteklinin, bu iddialarını somut delillere dayandırmadığı, şartnamelerin hangi markayı işaret ettiğini ortaya koymadığı, bazı maddelerin değiştirilmesi gerektiğini belirtmesine rağmen bu değişikliğin nedenlerini objektif verilerle desteklemediği görülmüştür. Bu kapsamda, idarece hazırlanan teknik şartnamelerin hangi gerekçelerle uygun sayılmaması gerektiği ve hangi markayı işaret ettiği konusu somut ve hukuki bir biçimde belirtilmediği anlaşılmıştır. Bu itibarla başvurunun yukarıda yer verilen mevzuat hüküm ve açıklamaları uyarınca şekil şartlarına uygun olmadığı ve bu nedenle itirazen şikâyet başvurusunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

394-435 inci Kalemlerin teknik şartnamesinin “Birim Ambalaj” bölümünün birinci maddesinin (c) bendinde; “ Birim ambalajın üzerinde okunaklı ve bozulmayacak biçimde aşağıdaki bilgiler yazılmış olacaktır.

…..

1. Üretim ve son kullanma tarihleri ” düzenlemesi,

515 inci Kalemin teknik şartnamesinin 9 uncu maddesinde; “ Ambalaj üzerinde imal, sterilizasyon ve son kullanma tarihi yazılı olmalı, teslim edilen malın son kullanma tarihi en az 3 yıl olmalıdır.” düzenlemesi,

626-627 nci Kalemlerin teknik şartnamesinin 4 üncü maddesinde; “ Steril ambalaj içinde bulunan dikiş materyalinin teknik özellikleri ambalajın üzerinde belirtilmiş olacaktır. Ürünün adı ve özellikleri, USP ve EP (metrik) numaraları, iplik uzunluğu, iğne boyu, iğne tipi, iğne gövde yapısı, üretici firmanın imal seri numarası, sterilizasyon metodu, tarihi, son kullanma tarihi, ürün kod numarası açıkça belirtilmiş olacaktır. Belirtilen bilgiler okunaklı ve bozulmayacak şekilde olmalı ” düzenlemesi yer almaktadır.

Tıbbi Cihaz Yönetmeliği’nin 3 üncü maddesinde tıbbi cihaz; “İnsanda kullanıldıklarında aslî fonksiyonunu farmakolojik, immünolojik veya metabolik etkiler ile sağlamayan fakat fonksiyonunu yerine getirirken bu etkiler tarafından desteklenebilen ve insan üzerinde;

1) Hastalığın tanısı, önlenmesi, izlenmesi, tedavisi veya hafifletilmesi ya da

2) Yaralanma veya sakatlığın tanısı, izlenmesi, tedavisi, hafifletilmesi veya mağduriyetin giderilmesi ya da

3) Anatomik veya fizyolojik bir işlevin araştırılması, değiştirilmesi veya yerine başka bir şey konulması veyahut

4) Doğum kontrolü

Amacıyla kullanılmak üzere imal edilmiş, tek başına veya birlikte kullanılabilen, imalatçısı tarafından özellikle tanı ve/veya tedavi amaçlı kullanılmak üzere imal edilmiş ve tıbbi cihazın amaçlanan işlevini yerine getirebilmesi için gerekli olan yazılımlar da dahil, her türlü araç, alet, teçhizat, yazılım, aksesuar veya diğer malzemeler” şeklinde tanımlanmıştır. (Ek:11)

Anılan Yönetmeliğin “EK 1” maddesinin “ İmalatçı tarafından verilen bilgiler” başlıklı 13 üncü maddesinde;

“13.1. Her bir tıbbi cihazın beraberinde, potansiyel kullanıcıların eğitim ve bilgi düzeyi göz önüne alınarak güvenli ve uygun bir kullanım sağlayan ve imalatçıyı tanımlayan bilgiler yer almalıdır.

Bu bilgiler kullanım kılavuzunda ve etiket üzerinde detaylı olarak verilmelidir.

Tıbbi cihazın güvenli kullanımını sağlamak için gereken bilgiler, tıbbi cihazın üzerinde ve/veya her bir parçasının ambalajı üzerinde veya gerektiğinde ticarî ambalaj üzerinde de bulunmalıdır. Her bir parçanın ayrı ayrı ambalajlanması mümkün değil ise, bu bilgiler bir veya birkaç tıbbi cihazın broşüründe yer almalıdır.

Her tıbbi cihazın ambalajında kullanım kılavuzu bulunmalıdır. Sınıf I veya IIa tıbbi cihazların kullanım kılavuzu olmadan güvenli kullanımı mümkün ise, kullanım kılavuzu bulunmayabilir.

13.2. Bu bilgiler gerektiğinde sembol şeklinde olabilir. Sembol ve tanıtıcı renkler uyumlaştırılmış standartlara uygun olmalıdır. Standardı bulunmayanlar için sembol ve renkler tıbbi cihazla birlikte verilen dokümanlarda açıklanmalıdır.

13.3. Etikette bulunması gereken bilgiler:

a) İmalatçının adı veya ticarî adı ve adresi; ithal tıbbi cihazlar için, ayrıca yetkili temsilcinin ve/veya ithalatçının adı veya ticarî adı ve adresi de etiket üzerinde veya satış ambalajında ya da kullanım kılavuzunda yer almalıdır,

b) Ambalajın içeriğini ve tıbbi cihazı tanımlayıcı nitelikte olan ve özellikle kullanıcıya yönelik ayrıntılı bilgiler,

c) Gerektiğinde, "Steril" ibaresi,

ç) Gerektiğinde, "Lot" ifadesiyle birlikte parti kodu veya seri numarası,

d) Gerektiğinde, ay ve yıl olarak son kullanma tarihi,

e) Gerektiğinde, "tek kullanımlık" olduğu ibaresi,

f) Tıbbi cihaz sipariş üzerine yapılmış ise, "Ismarlama İmal Edilen Cihazdır" ibaresi,

g) Klinik araştırma amaçlı cihazlarda "Klinik Araştırmaya Mahsustur" ibaresi,

ğ) Özel depolama ve/veya kullanım şartları,

h) Özel kullanım kılavuzu,

ı) İkazlar ve/veya alınacak önlemler,

i) Aktif tıbbi cihazlar için (d) alt bendinden ayrı olarak, parti/lot veya seri numarası içinde belirtilecek imalat tarihi,

j) Gerektiğinde, sterilizasyon metodu,

k) Radyoaktif madde içeren taşıyıcı kap ve tıbbi cihazlar ile ilgili olarak Türkiye Atom Enerjisi Kurumundan alınacak izin belgesine ilişkin bilgiler,

l) Tıbbi cihazın bir insan kanı türevi ihtiva etmesi durumunda bunu belirtir ibare

Aranır.” hükmüne yer verilmiştir.

Söz konusu Yönetmelik maddesinden, tıbbi cihazların etiketleri üzerinde imal ve sterilizasyon tarihinin yer almasının zorunlu olmadığı, yalnızca, gerektiğinde, ay ve yıl olarak son kullanma tarihi ve sterilizasyon metodunun belirtilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla başvuru sahibinin iddiasında belirttiği 394-435 inci Kalemlerin teknik şartnamesinde “üretim” tarihi, 515 inci Kalemin teknik şartnamesinde “imal ve sterilizasyon” tarihi, 626-627 nci Kalemlerin teknik şartnamesinde “sterilizasyon” tarihi ifadelerinin kaldırılması gerektiği yönündeki iddianın yerinde olduğu, düzenlemenin bu haliyle ilgili mevzuata aykırı olduğu ve ihaleye katılımda rekabeti sınırlandırabileceği değerlendirildiğinden, ihalenin anılan kalemlerinin iptal edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Başvuru sahibinin birinci iddiası yönünden başvurunun reddine,

2. İhalenin 394-435, 515 ve 626-627 nci Kalemlerinin 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde özetle; “ 1)386 ncı Kalemin teknik şartnamesinin 2,3,4,9,10 uncu maddelerinin, 387 nci Kalemin teknik şartnamesinin 1,3,4,5 inci maddelerinin, 388 inci Kalemin teknik şartnamesinin 2,3,4 üncü maddelerinin, 389 uncu Kalemin teknik şartnamesinin 4,5,6 ncı maddelerinin, 390 ıncı Kalemin teknik şartnamesinin 2,3,6,7,8,10,12,13 üncü maddelerinin,391 inci Kalemin teknik şartnamesinin 2,4,5,7,8,9,13,14 üncü maddelerinin, 393 üncü Kalemin teknik şartnamesinin 2,8,9,13,14 üncü maddelerinin, 394-435 inci Kalemlerde (bu Kalemler dahil) teknik şartnamenin 7 nci maddesi ile “Sütür ile ilgili şartlar”ın 1 inci maddesinin, 436-461 inci Kalemlerde (bu Kalemler dahil) “İğne Özellikleri”nin 1 ve 2 nci maddelerinin, “Paketleme Özellikleri”nin 1 inci maddesinin, 462-482 nci Kalemlerde (bu Kalemler dahil) “İğne Özellikleri”nin 1 ve 2 nci maddelerinin, “Paketleme Özellikleri”nin 1 inci maddesinin,483-486 ncı Kalemlerde (bu Kalemler dahi) 8 inci maddenin,487-489 uncu Kalemlerde 8 inci maddenin,497 nci Kalemin teknik şartnamesinin 3,6,8,9,10,11,12,13,14 üncü maddelerinin, 498 inci Kalemin teknik şartnamesinin 3,6,8,9,10,11,12,13 üncü maddelerinin, 499 uncu Kalemin teknik şartnamesinin 3,6,7,8,10,11 inci maddelerinin, 500 üncü Kalemin teknik şartnamesinin 10,11 inci maddelerinin,502 inci Kalemin teknik şartnamesinin 5,10 uncu maddelerinin, 503 üncü Kalemin teknik şartnamesinin 4,5,6,10 uncu maddelerinin, 504 üncü Kalemin teknik şartnamesinin 4,5,6,7 nci maddelerinin, 505 inci Kalemin teknik şartnamesinin 8,9,10 uncu maddelerinin, 511 inci Kalemin teknik şartnamesinin 4,7 nci maddelerinin, 535 inci Kalemin teknik şartnamesinin 5 inci maddesinin, 536 ncı Kalemin teknik şartnamesinin 2,3,4,6,7,8,10,13,14 üncü maddelerinin ihaleye katılımı engellediği, teknik şartnamenin bu düzenlemeleriyle tek bir markayı işaret ettiği, idari şartnamenin “Ek” inde yer alan malzeme isimlerinin bulunduğu listede; 414 nolu Kalemin adının “Poliglactin-Lactomer No:3/0 Y.İ. 16-20 mm ½ 75 cm” şeklinde değiştirilmesinin, 434 nolu Kalemin adının “Poliglactin-Lactomer Rapid No:5/0 Y.İ. 13-17 mm ½ 75 cm” şeklinde değiştirilmesinin, 442 nolu Kalemin adının “Prolen No:2/0 Y.İ. 20-31 mm ½ 75 cm” şeklinde değiştirilmesinin, 481 nolu Kalemin adının “İpek No:8/0 Çift Spatül İğne 6,5 mm 3/8” şeklinde değiştirilmesinin, 482 nolu Kalemin adının “İpek No: 10/0 Çift Spatül İğne 6,5 mm 3/8” şeklinde değiştirilmesinin, 485 inci Kalemin adının “Poydiaxanon-Polyglionate No:0 Y.İ. 30-40 mm ½ 70-75 cm” şeklinde değiştirilmesinin, 486 ncı Kalemin adının “Poydiaxanon-Polyglionate No:2/0 Y.İ. 20-26 mm ½ 70-75 cm şeklinde değiştirilmesinin, 487 nci Kalemin adının “Poliglicaprone-Glicomer No:4/0 Y.İ. 13-17 mm ½ 70-75 cm” şeklinde değiştirilmesinin, 626 ncı Kalemin adının “2/0 Plejit Kapaklı Çift İğneli Sütur 17 mm.” şeklinde değiştirilmesinin rekabetin ve katılımın artmasını sağlayacağı,” şeklinde ifade edilen birinci iddiasına yönelik Kurul çoğunluğunca alınan kararda “** yukarıda yer verilen kalemlere ilişkin teknik şartnamelerin tek bir markaya yönelik olarak düzenlendiğini, bu şartnamelerde yer alan bazı maddelerin değiştirilmesi, bazılarının da şartnameden çıkarılması gerektiğini iddia ettiği görülmektedir. Ancak isteklinin, bu iddialarını somut delillere dayandırmadığı, şartnamelerin hangi markayı işaret ettiğini ortaya koymadığı,**bazı maddelerin değiştirilmesi gerektiğini belirtmesine** rağmen bu değişikliğin nedenlerini objektif verilerle desteklemediği görülmüştür.Bu kapsamda, idarece hazırlanan teknik şartnamelerin hangi gerekçelerle uygun sayılmaması gerektiği ve hangi markayı işaret ettiği konusu somut ve hukuki bir biçimde belirtilmediği anlaşılmıştır. Bu itibarla başvurunun yukarıda yer verilen mevzuat hüküm ve açıklamaları uyarınca şekil şartlarına uygun olmadığı ve bu nedenle itirazen şikâyet başvurusunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.” şeklinde belirtilen gerekçelere dayanılarak başvuru hakkında, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin “ başvurunun reddi** ” yönünde karar verilmiş olup,

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde, “ 394-435 nolu Kalemlerde “Birim ambalaj” bölümünün (i) maddesinde yer alan “üretim tarihi” ifadesinin kaldırılması, 515 nolu Kaleme ait teknik şartnamenin 9 uncu maddesinde yer alan “imal ve sterilizasyon tarihi” ifadesinin kaldırılması, 626-627 nolu Kalemlere ait teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde yer alan “sterilizasyon tarihi” ifadesinin kaldırılması gerektiği, zira düzenlemelerin bu haliyle Tıbbi Cihaz Yönetmeliği 93/42/EEC Ek1 Madde 13’e aykırı olduğu” şeklinde dile getirdiği ikinci iddiası hakkında da Kurulca verilen kararda; “..Söz konusu Yönetmelik maddesinden, tıbbi cihazların etiketleri üzerinde imal ve sterilizasyon tarihinin yer almasının zorunlu olmadığı, yalnızca, gerektiğinde, ay ve yıl olarak son kullanma tarihi ve sterilizasyon metodunun belirtilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla başvuru sahibinin iddiasında belirttiği 394-435 inci Kalemlerin teknik şartnamesinde “üretim” tarihi, 515 inci Kalemin teknik şartnamesinde “imal ve sterilizasyon” tarihi, 626-627 nci Kalemlerin teknik şartnamesinde “sterilizasyon” tarihi ifadelerinin kaldırılması gerektiği yönündeki iddianın yerinde olduğu, düzenlemenin bu haliyle ilgili mevzuata aykırı olduğu ve ihaleye katılımda rekabeti sınırlandırabileceği değerlendirildiğinden, ihalenin anılan kalemlerinin iptal edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.“ şeklinde belirtilen gerekçelere dayanılarak başvuru hakkında, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince “ ihalenin 394-435, 515 ve 626-627 nci kalemlerinin iptaline ”karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde belirttiği ikinci iddiası kapsamında, Kurul çoğunluğunca verilen karar gerekçesine katılmakla beraber, başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesi çerçevesinde istenilen bilgi ve belgelerle sınırlı olarak yapılan inceleme ve hukuki değerlendirmeye göre;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56. maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin kısmi teklife açık kalemlerine ilişkin teknik şartnamesinde farklı cihazlar yer alsa dahi, bu cihazların tamamına teklif verilmesi gerektiği için, bir cihazın herhangi bir maddesine uyumsuzluk olması durumunda bile teklifin verilemeyeceği, madde madde farklı firmalarda benzerleri olduğu düşünülse de, alımların kalem bazında yapıldığı bu durumda, her kalem ile ilgili enstrüman ve cihaz setlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden herhangi bir mal kaleminin içerisinde bulunan tek bir enstrümanın dahi bir markayı tarif veya işaret etmesi durumunda da rekabet ortamının sağlanamayacağı değerlendirilmektedir.

Başvuru sahibinin birinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, “…..idarece hazırlanan teknik şartnamelerin hangi gerekçelerle uygun sayılmaması gerektiği ve hangi markayı işaret ettiği konusu somut ve hukuki bir biçimde belirtilmediği” gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmişse de, başvuru sahibi tarafından dilekçesinde teknik şartnamenin bazı maddelerine yer vererek idareye itirazen şikâyette bulunduğu gözönüne alındığında, Kurul kararının, teknik şartnamenin hangi maddesindeki düzenlemenin somut bir biçimde izah edilmediği gerekçesi dayanıksız kalmaktadır. Marka ve modelin ismen bilindiğinin anlaşılmasına rağmen, ne şikâyet ne de itirazen şikâyet başvurusunda herhangi bir marka ve modelin adının beyan edilmediğiaçısından ise; bazı durumlarda istekliler, hatta teknik görüş veren uzmanlar dahi, teknik şartname düzenlemelerinin çok sınırlayıcı olduğunu tespit etmelerine karşın, bu düzenlemelere uyan marka ve modeli ismen bilemeyebilmektedirler.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasanın 12. maddesinde, “ belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir ” ifadesi yer aldığından, şikâyetlerde marka ve model biliniyorsa isminin belirtilmesi, ismi bilinmiyor ancak, teknik şartname düzenlemelerinde yer alan özellik ve tanımlamaların ancak belli marka ve modele ilişkin olabileceği iddiasında bulunuluyorsa, bu özellik ve tanımlamaların belirtilmesi yeterli olmalıdır.

Bu kapsamda, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunun birinci iddiasına ilişkin dilekçesi ve içeriğinin 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, bu nedenle itirazen şikâyet başvurusunda, “ başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin tek markayı işaret ettiği ”şeklinde belirtilen iddiasına ilişkin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği, bu nedenle, bu iddia kapsamında yapılan inceleme uyarınca;

Şikâyete konu ihalenin, Samsun İl Sağlık Müdürlüğü tarafından kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilen “ Müdürlüğümüze Bağlı Kurumların 2013 yılı Sarf Malzeme Toplu Mal Alımı ” ihalesi olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin birinci iddiası ile ilgili olarak, akademik bir kuruluştan alınan teknik görüşte;

“ 386. kalemin teknik şartnamesi genel özellikler içermektedir ve tek markayı işaret etmemektedir.

387. kalemin teknik şartnamesi genel özellikler içermektedir ve tek markayı işaret etmemektedir.

388. kalemin teknik şartnamesi genel özellikler içermektedir ve tek markayı işaret etmemektedir.

389. kalemin 3. Maddesi kullanım açısından bir kolaylık getirmemekle birlikte tek markayı işaret etmektedir.

390. kalemin 2, 5, 6, 7 ve 9. Maddeleri tek markayı işaret etmektedir.

391. kalemin 7. Maddesi tek markayı işaret etmektedir.

393. kalemin 5,6,7,9. Maddeleri tek markayı işaret etmektedir ve bu maddelerin aletin kullanım kolaylığı ile ilgisi yoktur.

394-435. kalemlerde 7. Maddede hastanenin istediği raf ömrü tek bir markayı işaret etmemektedir benzer şekilde sütür ile ilgili şartların 1. maddesi de tek bir markayı işaret etmemektedir.

436-461. kalemlerde iğne özelliklerinin 2. Maddesi kesinlikle tek marka için tanımlanmıştır.

462-482. kalemlerde iğne özelliklerinin 2. Maddesi kesinlikle tek bir marka için tanımlanmıştır.

483-486 kalemlerde 8. Madde raf ömrünü 4 yıl olarak belirtmektedir. Bu hastanede depoların ekonomik kullanılması için gerekli bir şarttır ve tek firmayı işaret etmemektedir.

487-489 kalemlerde 8. Madde raf ömrünü 4 yıl olarak belirtmektedir. Bu hastanede depoların ekonomik kullanılması için gerekli bir şarttır ve tek firmayı işaret etmemektedir.

497. kalemin teknik şartnamesi tek bir markayı işaret edecek şekilde düzenlenmiştir.

498. kalemin teknik şartnamesi tek bir markayı işaret edecek şekilde düzenlenmiştir.

499. kalemin teknik şartnamesi tek bir markayı işaret edecek şekilde düzenlenmiştir.

500. kalemin 10. Maddesi kullanım için şart olmayan bir özelliği tanımlamakta ve tek bir markayı işaret etmektedir.

502. kalemin maddeleri tek bir markayı işaret etmemektedir ve 5 ve 10. Maddeler güvenli kullanım için gerekli şartları tanımlamaktadır.

503. kalemin maddeleri tek bir markayı işaret edecek şekilde düzenlenmiştir.

504. kalemin maddeleri tek bir markayı işaret edecek şekilde düzenlenmiştir.

505. kalemin 8, 9, 10. Maddeleri güvenli kullanım için gerekli olup tek bir markayı işaret etmemektedir.

511. kalemin 4 ve 7. Maddeleri tek bir markayı işaret etmektedir.

535. kalemin 5. Maddesi tek bir markayı işaret etmemektedir.

536. kalemin 8. Maddesi tek bir markayı işaret etmektedir.

…..

Ancak başvuru sahibinin 414, 434, 442, 482, 485, 486, 487 ve 626. Kalemlerde yapılmasını istediği değişiklikler yapılırsa bu kalemler tek bir markayı işaret eder duruma gelecektir…” ifadeleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 12. maddesinde; “...İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır… ” hükmü yer almaktadır.

Bu itibarla, anılan teknik görüşte başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna konu ettiği kalemlerden, 389, 390, 391, 393, 436-461, 462-482, 497, 498, 499, 500, 503, 504, 511 ve 536 ncı Kalemlerin tek bir markayı işaret ettiği belirttiğinden, söz konusu aykırılığın düzeltici işlemle giderilemeyeceği değerlendirilmiş olup, ihalenin bu kalemlerinin iptal edilmesinin, itirazen şikâyete konu edilen diğer kalemler bakımından ise, itirazen şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığına karar verilmesinin yerinde olacağı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde belirttiği, ikinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca verilen karar gerekçesine katılmakla beraber, alımların kalem bazında yapıldığı bu durumda, her kalem ile ilgili enstrüman ve cihaz setlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden herhangi bir mal kaleminin içerisinde bulunan tek bir enstrümanın dahi bir markayı tarif veya işaret etmesi durumunda da rekabet ortamının sağlanamayacağı düşüncesiyle, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunun birinci iddiasına ilişkin ilişkin dilekçesi ve içeriğinde İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı, dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, i tirazen şikâyet başvurusunun birinci iddiasının yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin birinci iddiasının somut olarak ele alınması gerektiği ve bu açıdan iddiaların esastan incelenmesi sonucunda, yukarıda aktarılan gerekçelere dayanılarak, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik iddialarının yerinde olduğu hususlarında “ ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, başvuru sahibinin birinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca alınan “ başvurunun reddine ” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi