KİK Kararı: 2012/UM.II-4633

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/072
Gündem No : 48
Karar Tarihi : 05.12.2012
Karar No : 2012/UM.II-4633
BAŞVURU SAHİBİ:
Ekol Tıbbi Ürünler Ticaret Ltd. Şti., DELİ HÜSEYİN PAŞA CADDESİ NO:4/5 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Isparta Devlet Hastanesi Baştabipliği, Keçeci Mahallesi Doğancı Yokuşu 32100 ISPARTA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/109003 İhale Kayıt Numaralı "Isparta Devlet Hastanesi 15 Kalem Tıbbi Cihaz" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Isparta Devlet Hastanesi Baştabipliğitarafından 21.09.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Isparta Devlet Hastanesi 15 Kalem Tıbbi Cihaz” ihalesine ilişkin olarak Ekol Tıbbi Ürünler Ticaret Ltd. Şti.nin 22.10.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.10.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.10.2012 tarih ve 35749 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.10.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3987 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalenin 15’inci kaleminde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmediği, bu durumun 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuata aykırı olduğu,

2. Şikâyete konu kalemde ihale üzerinde bırakılan isteklinin anılan kaleme ilişkin İdari Şartname’nin 7.9.1, 47.1.1, 47.1.2 ve 47.1.3’üncü ile Teknik Şartname’nin 2.1.7, 2.1.9, 2.1.11, 2.1.13, 2.2.2, 2.3, 4.2, 4.4 ve 4.5’inci maddelerinde istenilen şartları sağladığına ilişkin bilgi belgelerin mümkünse bilirkişi tayin edilerek kontrolünü talep ettikleri iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde işin adının “15 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı” olduğu, anılan Şartname’nin 19’uncu maddesinde kısmi teklif verilebileceği ve ihalenin şikâyete konu 15’inci kısmının “Flat panel dijital dedektör sistemi” olduğu belirtilmiştir.

10.10.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin 15’inci kaleminde ihalenin Medikal Biyo Medikal Teknoloji-Hüseyin Kemal Bostanlı üzerinde bırakılmasına karar verildiği ve Medi-Sis Med. Sis. Tic. San. Tic. Ltd. Şti. dışındaki diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmadığı, ancak anılan kaleme ait ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesine ilişkin gerek ihale komisyonu kararında gerekse de isteklilere gönderilen kesinleşen ihale kararlarında bir bilgi bulunmadığı, dolayısıyla ihalenin 15’inci kaleminde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmediği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla 13.11.2012 tarih ve 2875 sayılı yazıyla “…Sözkonusu kaleme teklif veren isteklilerin, ticari unvanları, teklif bedelleri, teklifi geçerli sayılmayan isteklilerin teklifinin geçerli sayılmama nedenleri, belirlenmiş ise anılan kalemde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ticaret unvanı, belirlenmemiş ise belirlenmeme gerekçesinin, …” bildirilmesi istenilmiştir.

İdare tarafından konuya ilişkin olarak gönderilen 19.11.2012 tarih ve 3982 sayıyla Kurum kayıtlarına alınan yazının 7 no’lu ekinde “Bakanlıkça gönderilen ödenek miktarı ve süresi kısıtlıdır. İdare tarafından planlanan alımlar dolayısı ile her cihaz için belirlenen bedelleri aşmaması gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca; her kalemde 2’nci ve 3’üncü fiyat teklifi olmaması, bazılarında ise; zaten yaklaşık maliyet üstü olduğu için belirlenmemiştir.

Bunun yanında; bazı komplike ürünlerde demonstrasyon (bu kalemde olduğu gibi) en düşük 1’inci ve 2’nci firmadan istenmiştir. Bu durumda; teknik komisyonlarca en düşük fiyattan itibaren incelenerek karar alındığı için uygun bulunan fiyatın üstündeki cihazlarda ayrıntılı teknik değerlendirme yapılmamıştır.” denilmektedir. Ancak sözkonusu açıklamanın aslına uygun olduğu idarece onaylanmamış olduğu, isimsiz, imzasız açıklamanın yer aldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde _“…Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur…”_ hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 13’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasında _“…Yapılan inceleme sonucunda başvurunun şekil unsurlarına aykırı olmadığının tespit edilmesi durumunda, şikayetin esasının incelenmesine geçilerek idareden gerekli görülen bilgi ve belgeler veya ihale işlem dosyası daire başkanlığı tarafından istenir. Kanunun 53 üncü maddesinin (b) fıkrasında yer alan "Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur." hükmü gereğince Kurum tarafından istenilen bilgi ve belge veya ihale işlem dosyasının, ihale yetkilisince veya görevlendireceği memur tarafından "aslı gibidir" onaylı ve imzalı suretlerinin dizi pusulasıyla birlikte belirtilen süre içinde gönderilmesi zorunludur…”_ açıklamasına yer verilmiştir.

Bununla birlikte, gerek 10.10.2011 ihale komisyon kararında gerekse de isteklilere gönderilen kesinleşen ihale kararlarında bir bilgi bulunmadığı, dolayısıyla ihalenin 15’inci kaleminde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmediği ve idare tarafından konuya ilişkin olarak gönderilen 19.11.2012 tarih ve 3982 sayıyla Kurum kayıtlarına alınan yazının 7 no’lu ekinde yer alan açıklamanın yukarıda yer alan Kanun ve mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, idare tarafından ihalenin şikâyete konu 15’inci kaleminde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin gerekçesiz olarak belirlenmediği sonucuna ulaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinin birinci fıkrasında “ _37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.” hükmü, son fıkrasında; “İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir…”_ hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde _“İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir._

_Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.”_`` hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Kanun hükümleri uyarınca, ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalanamaması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalanabileceğinden, ihalelerde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmesi önem arz etmektedir.

İncelenen ihalede, ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif olma ihtimali bulunan istekliye/isteklilere demonstrasyon yapıldığı, ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olma ihtimali bulunan istekli/isteklilere demonstrasyon yapılmadığı görülmüş olup ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun yeterliğe sahip bir ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmemesinin kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, istekliler tarafından teklif edilen cihazın istenilen koşulları belgeler üzerinden sağlaması yanında, idarece gerekli görüldüğünde demonstrasyon talep edilerek istenilen şartları sağlayıp sağlamadığının tespit edildiği söz konusu ihalede, İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde yer alan _“…İhale komisyonu gerekli görmesi halinde teklif edilen cihazlarla ilgili Demostrasyon isteyebilecektir. Firma Demostrasyonu hangi şartlarda sağlayacağını ihale teklifinde belirteceklerdir.”_ düzenlemesi doğrultusunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olma ihtimali bulunan istekli/istekliler tarafından teklif edilen cihazlara gerekli görülmesi halinde demonstrasyon yapılmak suretiyle, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi belirlenerek ihalenin sonuçlandırılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde yer verilecek hususlardan biri olduğu hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde ise Kurum tarafından yapılacak ön incelemede; “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediğinin değerlendirileceği; aynı maddenin ikinci fıkrasında; başvuru dilekçesi ve ekinde anılan maddede belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hususlarına yer verilmiştir.

Diğer taraftan; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin son fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerine göre, Kurum tarafından esasa geçilmesi koşullarından biri, itirazen şikâyet başvurularında yer alan iddiaların belirli olması ve iddiaların somut delillere dayandırılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda; başvuru sahibi tarafından sunulan itirazen şikâyet dilekçelerinde belirtilen hususların yukarıda anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, nitekim başvuru dilekçesinde net olarak hukuka aykırılık ya da mevzuata aykırılık iddiasının bulunmadığı, ihale üzerinde bırakılan firmanın teklifinin ekinde sunduğu belgelerin tekrar değerlendirilmesi talebinin olduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvuru sahibi firmanın ikinci iddiasına ilişkin olarak başvurusunun şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idare tarafından ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli belirlenerek bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi