KİK Kararı: 2012/UM.II-4341

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/066
Gündem No : 94
Karar Tarihi : 14.11.2012
Karar No : 2012/UM.II-4341
BAŞVURU SAHİBİ:
Samed Samsun Medikal Elektronik San. Ve Tic. A.Ş., ÖRNEK SANAYİ SİTESİ 1005. SK. NO : 2 KUTLUKENT SAMSUN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Samsun Gazi Devlet Hastanesi Baştabipliği, Yenıdoğan Mah. Aziziye Cad. SAMSUN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/122699 İhale Kayıt Numaralı "Dijital Flat Panel" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Samsun Gazi Devlet Hastanesi Baştabipliğitarafından 13.09.2012tarihinde pazarlık usulü(21/b) ile yapılan “Dijital Flat PanelAlımı” ihalesine ilişkin olarak Samed Samsun Medikal Elektronik San. ve Tic. A.Ş.nin 25.09.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.09.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.10.2012tarih ve 33857sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.10.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3727sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan Dinamik Röntgen San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihale dosyasında sunduğu “Yerli Malı Belgesi”ne konu cihazın (Dijital Flat Panel), isteklinin Türkiye temsilciliğini yaptığı Vatech ve Samsung (Kore menşeli) firmalarının üretimi olduğu, bu nedenle anılan istekli lehine fiyat avantajı uygulanmasının mevzuata aykırı olduğu, isteklinin ihale kanununun boşluklarından faydalanarak cihaza ait “Yerli Malı Belgesi”ni aldığı, isteklinin idareyi aldatıcı belge sunarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde belirtilen rekabet ilkesini ihlal ettiği ve kamuyu zarara uğrattığı, anılan Kanun’un 17’nci maddesi hükümlerince cezalandırılması, ayrıca illegal olarak alınmış belgenin iptal edilmesi gerektiği,

2. İdari Şartname’de yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanacağı belirtilen ihalede, idarece İdari Şartname’de isteklilerden alım konusu malı teklif etmeye yetkili olunduğuna (imalatçı veya yetkili satıcı olunduğuna) dair belge ile kapasite raporunun yeterlik belgeleri olarak istenilmesi gerekirken istenilmediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu alımın adının “Dijital Flat Panel” olarak belirtildiği, miktarı ve türüne ise şartname ekinde,

Sıra No

Açıklama

Birimi

Brans Kodu

Miktarı

1

Dijital Flat Panel

Adet

Radyoloji

7,000

şeklinde yer verildiği, 7.1’inci maddesinin (ğ) bendinde yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı tanınması durumunda, bu avantajdan yararlanmak isteyenlerce TOBB ya da TESK’e bağlı odalarca düzenlenen yerli malı belgesinin sunulması gerektiğinin belirtildiği, 8.1’inci maddesinden inceleme konusu ihaleye sadece yerli isteklilerin katılabileceği ve yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine %15 oranında fiyat avantajı uygulanacağı, 18’inci maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği, Sözleşme Tasarısı’nın 10’uncu maddesine göre cihazların tesliminin sözleşmenin imzalanmasından sonra idarenin işe başlama talimatının bildirimini izleyen 40 gün içerisinde gerçekleştirileceği görülmüştür.

Diğer taraftan, inceleme konusu ihalenin konusu Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinde “Hastanemizde halen kullanılmakta olan konvansiyonel röntgen cihazlarından elde edilen görüntülerin, flat panel kullanılarak digital olarak bilgisayar sistemine aktarılması amaçlanmaktadır.” şeklinde, ihalenin kapsamı ise anılan Şartname’nin 2 nci maddesinde; “Hastanemizin Acil / Poliklinik röntgen servislerine ait konvansiyonel direk masa röntgen cihazlarının flat panel dedektörler ile digitalize edilmesi işini kapsar. Bu kapsamda:

• 7 ( yedi ) adet digital flat panel dedektörü,

• 5 ( beş ) adet flat panel kumanda konsol ve digital ünitesi” şeklinde belirtilmiştir.

Yapılan incelemede, 13.09.2012 tarihinde yapılan ihaleye 6 isteklinin katıldığı, ihaleye katılan isteklilerden birinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer 5 teklifin değerlendirildiği ve ihalede yerli malı belgesini sunmuş olan Dinamik Röntgen San. ve Tic. Ltd. Şti.ne yerli malı teklif eden yerli istekli olduğu gerekçesiyle %15 oranında fiyat avantajı uygulanarak ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63’üncü maddesinde “Hizmet alımı ve yapım işi ihalelerinde yerli istekliler lehine, mal alımı ihalelerinde ise Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ile diğer ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak Kurum tarafından yerli malı olarak belirlenen malları teklif eden istekliler lehine, % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması; yaklaşık maliyeti eşik değerlerin altında kalan ihalelere ise sadece yerli isteklilerin katılması hususlarında ihale dokümanına hüküm konulabilir. Ortak girişimlerin yerli istekli sayılabilmesi için bütün ortaklarının yerli istekli olması gereklidir.” hükmüne,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yerli malını teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 61’inci maddesinde “ (1) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan mal alımı ihalelerine sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir. Ayrıca sadece yerli isteklilerin katılımına açık ihalelerde, yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

…

(3) İhale veya ön yeterlik ilanı ve idari şartnamede, yerli malı teklif edenler lehine tanınan fiyat avantajı oranı belirtilir.

(4) Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı, bu istekliler dışındaki isteklilerin teklif ettikleri bedellere, kendi teklif bedelleri üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle uygulanır.

…

(6) Teklif edilen malın yerli malı olduğu Kurum tarafından belirlenen esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan mevzuat hükümlerinden, idarelerce yaklaşık maliyeti eşik değerin altında olan mal alımı ihalelerinde ihaleye sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ve yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine %15 oranına kadar fiyat avantajı uygulanacağına dair düzenleme yapılabileceği, bu tür durumlarda idari şartnamede yerli malı teklif eden isteklilere uygulanacak fiyat avantajı oranının yazılması gerektiği, yerli malı teklif etmeyen isteklilerin fiyat tekliflerine fiyat avantajı oranı üzerinden hesaplanacak tutarın eklenmesi suretiyle fiyat avantajının uygulanacağı, fiyat avantajından yararlanmak isteyenlerin Kurum tarafından belirlenen esaslara uygun bir şekilde düzenlenmiş yerli malı belgesini sunmak zorunda oldukları anlaşılmaktadır.

Öte yandan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yerli malı belgesi” başlıklı 6.2.2’nci maddesinde “6.2.2.1. İstekli tarafından teklif ettiği malın yerli malı olduğu, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı ilgili Oda veya Türkiye Esnaf ve Sanatkârları Konfederasyonuna bağlı ilgili Esnaf veya Sanatkârlar Odası tarafından düzenlenen Yerli Malı Belgesi ile belgelendirilir…” 6.2.4’üncü maddesinde ise, “6.2.4. Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı ilgili Oda veya Türkiye Esnaf ve Sanatkârları Konfederasyonuna bağlı ilgili Esnaf veya Sanatkârlar Odası tarafından “Yerli Malı Belgesi” düzenlenmesine ilişkin esaslar

6.2.4.1. Türkiye Ticaret, Sanayi, Deniz Ticaret Odaları ve Ticaret Borsaları Birliğine bağlı ilgili Oda veya Türkiye Esnaf ve Sanatkârları Konfederasyonuna bağlı ilgili Esnaf veya Sanatkârlar Odası tarafından, “Yerli Malı Belgesi” düzenlenmesinde aşağıda belirtilen kriterler esas alınır.

6.2.4.1.1. Tamamen Türkiye’de üretilen veya elde edilen ürünler ile üretim sürecinin önemli bir aşaması ve ekonomik yönden gerekli görülen en son esaslı işçilik ve eylemi Türkiye’de yapılan ürünler, yerli malı olarak kabul edilir.

6.2.4.1.2. Sanayi ürünlerinin yerli malı kabul edilebilmesi için;

a) Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından düzenlenen Sanayi Sicil Belgesine sahip firmalar tarafından üretilmesi,

b) Üretim sürecinin önemli bir aşamasının ve ekonomik yönden gerekli görülen en son esaslı işçilik ve eylemin Türkiye’de yapılmış olması,

şartları aranır.

Bu iki şartın bulunması halinde “Yerli Malı Belgesi”, sanayi ürününün üretildiği yer Sanayi Odası veya Sanayi ve Ticaret Odası tarafından; Esnaf ve Sanatkârlar Odalarına kayıtlı olanlar tarafından üretilenler için ise ürünün üretildiği yer Esnaf ve Sanatkârlar Odasınca düzenlenir.

…

6.2.4.2. TOBB ve TESK tarafından da yukarıdaki hususlar esas alınarak Birliğe veya Konfederasyona bağlı odalar tarafından “Yerli Malı Belgesi Düzenlemesine ilişkin Esaslar” yayımlanmıştır. Yerli Malı Belgesi talep eden tacir veya esnaf ve sanatkârlar, gerekli belgeler ile ilgili Oda’ya veya Borsa’ya yazılı olarak başvurmaları gerekmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir. Ayrıca Kamu İhale Kurulunun 12.12.2002 tarihli ve 2002/DK-8 kararında da anılan Tebliğ’in 6.2.4’üncü maddesinde yer alan açıklamalar bulunmaktadır.

Söz konusu Tebliğ açıklamalarından, istekliler tarafından teklif edilen sanayi ürünlerinin yerli malı kabul edilebilmesi için Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından düzenlenen Sanayi Sicil Belgesi’ne sahip firmalar tarafından üretilmesi ve üretim sürecinin önemli bir aşamasının ve ekonomik yönden gerekli görülen en son esaslı işçilik ve eylemin Türkiye’de yapılmış olması gerektiği, anılan şartların karşılanması halinde Yerli Malı Belgesi’nin sanayi ürününün üretildiği yer Sanayi Odası veya Sanayi ve Ticaret Odası tarafından, Esnaf ve Sanatkârlar Odalarına kayıtlı olanlar tarafından üretilenler için ise ürünün üretildiği yer Esnaf ve Sanatkârlar Odasınca düzenleneceği anlaşılmaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri göz önünde bulundurularak ihale uhdesinde bırakılan istekli tarafından sunulan yerli malı belgesi tetkik edildiğinde, belgenin Kamu İhale Kurulunun 2002/DK-8 sayılı kararına istinaden Ankara Sanayi Odası tarafından 10.09.2012 tarihinde düzenlendiği, belge numarasının 4/505788-2829 olduğu, üretimin adı başlığında, “Flat Panel Dedektörleri Kontrol Üniteleri (yazılımı ile beraber kendi üretiminde) 50 Ad/Yıl” ifadesinin yazıldığı, belgede ayrıca firma unvanının, iletişim bilgilerinin, ticaret sicil numarası ile Oda sicil numarasının, kapasite raporunun tarih numara ve geçerlilik süresinin, Sanayi Sicil Belgesinin tarih numara ve geçerlilik süresinin yazıldığı ve Genel Sekreter Yardımcısı tarafından imzalanan belgenin veriliş tarihinden itibaren bir yıl geçerli olduğu tespit edilmiştir. Ayrıca anılan istekli tarafından teklif kapsamında eski adıyla Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Sanayi Genel Müdürlüğü tarafından verilmiş 08.01.2009 tarihli ve 523107.00 belge numaralı Sanayi Sicil Belgesi’nin de sunulduğu görülmüştür.

Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinden alım konusu Flat Panel Detektörlü Dijital Radyografik Görüntüleme Sistemi’nin iki ana parçadan oluştuğu, bunların

1. Dijital flat panel detektörü ile,
2. Kumanda konsolu ve dijital ünite oldukları anlaşılmaktadır.

Anılan Şartname’nin 4.1’inci maddesi ile 5’inci maddesinden konvansiyonel röntgen görüntüsünün dijital flat panel dedektörü vasıtasıyla dijital veriye dönüştürüleceği ve bu verinin (dijital görüntünün/imajın) işleneceği kumanda konsolu ve dijital üniteye kablolu veya kablosuz bir şekilde aktarılacağı anlaşılmaktadır.

İhale uhdesinde kalan istekli tarafından sunulan Yerli Malı Belgesi’ne bakıldığında, belge konusu ürünün “Flat Panel Dedektörleri Kontrol Üniteleri (yazılımı ile beraber kendi üretiminde)” olarak belirtildiği görülmüştür. Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesi göz önünde bulundurulduğunda, Yerli Malı Belgesi’ne konu ürünün, dijital flat panel dedektörünü de ihtiva edip etmediği, başka bir ifadeyle, belge konusu ürünün inceleme konusu ihalede alımı öngörülen ürünü bire bir karşılayıp karşılamadığı konusunda tereddüde düşülmüştür. Konunun netliğe kavuşturulmasını teminen, Yerli Malı Belgesi’ne konu ürünün inceleme konusu ihalede alımı öngörülen ürünü tam olarak karşılayıp karşılamadığı hususu yazı ile belgeyi düzenleyen Ankara Sanayi Odasına sorulmuştur.

Söz konusu Oda’nın 31.10.2012 tarihli cevabi yazısında “…Üyemize verilen Yerli Malı Belgesi, Flat Panel Dedektörleri Kontrol Ünitesini kapsamaktadır. Flat Panel Dedektörlerinin üretimi Türkiye’de zaten yapılmadığından, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği’nce onaylı 02.01.2012 tarih ve 000002 no.lu Kapasite Raporunun Tablo IV Tüketim Malzemeleri bölümünde Fiat Panel Dedektörü üyemize ihtiyaç malzemesi olarak verilmiştir.

Bu açıklamalar çerçevesinde, Odamızca tanzim edilen 10.09.2012 tarih ve 4/505788-2829 sayılı Yerli Malı Belgesinde Dijital Fiat Panel Dedektörleri, firma tarafından zaten üretilmediğinden, Odamızca Dijital Fiat Panel Dedektörlerine Yerli Malı Belgesi düzenlenmesi mümkün değildir.

Sonuç olarak ihale kapsamında alımı öngörülen “Flat Panel Dedektörlü Dijital Radyografik Görüntüleme Sistemi” iki parçadan oluşmaktadır. Bunlar; Flat Panel Dedektörü ve Kumanda Konsolu ile Dijital Ünitedir. Odamızca düzenlenen Yerli Malı Belgesine konu “Flat Panel Dedektörleri Kontrol Ünitesinin karşılığı, Kumanda Konsolu ve Dijital Ünitedir.

Üyemiz firma, Flat Panel Dedektörünü yurtdışından temin etmektedir. Bu durum kapasite raporunda da belirtilmiştir. Söz konusu firma, Dijital Radyografik Görüntüleme Sistemini yapabilir kapasitedir. Ancak, Fiat Panel Dedektörünü yurtdışından temin edip Kumanda Konsolu ve Dijital Üniteyi imal ederek ve yazılımları da yükleyerek bir araya getirdiğinde Dijital Radyografik Görüntüleme Sistemini bir bütün olarak üretilebilmektedir…” hususlarına yer verildiği görülmüştür.

Anılan yazıdan, iddia konusu yerli malı belgesinin inceleme konusu ihalede alımı öngörülen Flat Panel Dedektörlü Dijital Radyografik Görüntüleme Sistemi’nin sadece kumanda konsolu ile dijital ünite kısmına ilişkin olduğu ve isteklinin söz konusu sistemin flat panel dedektörü kısmını yurt dışından ithal ettiği anlaşıldığından, ihalede İdari Şartname’nin 8.1’inci maddesine göre istekli lehine fiyat avantajı (%15 oranında) uygulanmasının isabetli olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin, ihale uhdesinde kalan istekli lehine fiyat avantajı uygulanmasının mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiası yerinde bulunmuştur.

Öte yandan, yapılan incelemede, inceleme konusu yerli malı belgesinin sahte olmadığı, aksine mevzuata uygun bir şekilde düzenlendiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin ihale uhdesinde kalan isteklinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesi uyarınca cezalandırılması ve söz konusu belgenin iptal edilmesi gerektiğine dair iddiaları yerinde bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede; idareye yapılan şikâyet başvurusunda başvuru sahibinin bu iddiaya yer vermediği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir” hükmü, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez” hükmü, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında da “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri gereğince itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmayacağından, idareye şikâyet başvurusunda yer verilmeyen bahse konu iddiaya ilişkin başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Dinamik Röntgen San. ve Tic. Ltd. Şti. lehine fiyat avantajı uygulanmadan teklifinin değerlendirilmesi suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi