KİK Kararı: 2012/UM.II-4129

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/063
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 30.10.2012
Karar No : 2012/UM.II-4129
BAŞVURU SAHİBİ:
Öz-Sel Ecza Depoları Tic. Paz. A.Ş., ŞERİFALİ MAHALLESİ BAYRAKTAR BULVARI SÖYLEŞİ SOKAK NO:6 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sinop Atatürk Devlet Hastanesi Başhekimliği, Osmaniye Köyü - 57000 SİNOP

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/184066.2 İhale Kayıt Numaralı "İlaç Ve Serum Münferit Alımı 2" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sinop Atatürk Devlet Hastanesi Başhekimliğitarafından 25.09.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “İlaç ve Serum Münferit Alımı 2” ihalesine ilişkin olarak Öz-Sel Ecza Depoları Tic. Paz. A.Ş.tarafından İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Çerçeve Anlaşma ve Münferit Sözleşme İhaleleri” başlıklı beşinci bölümünün 20/A maddesi uyarınca, 05.10.2012tarih ve 33559sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.10.2012tarihli dilekçe ile doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3673sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Sinop Atatürk Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından gerçekleştirilen "546 kalem ilaç ve serum alımı" çerçeve anlaşma ihalesinde, 112. kalem için 8699809950696 barkod numaralı Clexane 40 mg 0,4 ml 10 enj, 113. kalem için 8699809950320 barkod numaralı Clexane 60 mg 0,6 ml 2 enj ve 114. kalem için 8699809950337 barkod numaralı Clexane 80 mg 0,8 ml 2 enj isimli ürünler ile teklif veren isteklinin, münferit alım aşamasında, 112. kalem için 8699828950103 barkod numaralı Oksapar 40 mg 0,4 ml 10 enj, 113. kalem için 8699828950110 barkod numaralı Oksapar 60 mg 0,6 ml 2 enj ve 114. kalem için 8699828950127 barkod numaralı Oksapar 80 mg 0,8 ml 2 enj isimli ürünler ile teklif verdiği, bahse konu ürünlerin etken maddeleri aynı olsa dahi, anılan isteklinin çerçeve anlaşma ihalesi ile münferit alım aşamasında farklı ürünler teklif ederek, diğer isteklilere göre fiyat avantajı elde ettiği, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un rekabet ve eşitlik ilkelerine aykırı olduğuiddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Sinop Atatürk Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 28.12.2011 tarihinde gerçekleştirilen 2011/184066 İKN’li “546 Kalem İlaç ve Serum alımı” çerçeve anlaşma ihalesi neticesinde, ihalenin 112, 113 ve 114. Kalemlerinde yer alan ürünlere ilişkin olarak, Abay Ecza Deposu San ve Tic. A. Ş., Ankara Beşer Ecza Deposu A. Ş., Özsel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş., Gül Ecza Deposu A. Ş. ve Dekim Ecza ve Kimyevi Mad. Tic. ve San A. Ş. olmak üzere 5 adet isteklinin listeye alındığı ve farklı tarihlerde idare ile anılan istekliler tarafından çerçeve anlaşma metninin imza altına alındığı anlaşılmıştır.

Kendileriyle çerçeve anlaşma imzalanan isteklilerin 2011/184066.2 İKN’li “İlaç ve Serum Münferit Alımı 2” kapsamında teklif vermeye davet edildiği, Gül Ecza Deposu A. Ş.’nin münferit alıma teklif sunmadığı ve 28.09.2012 tarihli ihale komisyonu kararıyla, şikayete konu kalemlerin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi sunan Abay Ecza Deposu San ve Tic. A. Ş. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin çerçeve anlaşma ve münferit alım aşamalarında etken maddeleri aynı olsa dahi, farklı ürünleri teklif ederek kendisine fiyat avantajı sağladığı, bu durumun, 4734 sayılı Kanunun 5’inci maddesi ile hüküm altına alınan rekabet ve eşitlik ilkelerine aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde, “çerçeve anlaşma”; “Bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen anlaşma” , münferit sözleşme ise “Çerçeve anlaşma kapsamında yapılan alımlarda istekliler ile idare arasında imzalanan yazılı sözleşme” şeklinde tanımlandığı, anılan Yönetmeliğin “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde,

“ (1) Çerçeve anlaşma kapsamında yapılacak alımlarda Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkeler ile 62 nci maddesinde yer alan ilgili hükümler yanında aşağıdaki ilkelere uyulması zorunludur:

a) Çerçeve anlaşmalar rekabeti engelleyici, sınırlayıcı veya bozucu şekilde kullanılamaz.” hükmüne yer verildiği görülmüştür.

Anılan Uygulama Yönetmeliğinin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 15’inci maddesinde, çerçeve anlaşma ihalesinde ihale komisyonunun en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla 5 kişiden oluşturulması gerektiği, çerçeve anlaşma ihalesini yapmak amacıyla kurulan ihale komisyonunun görevinin çerçeve anlaşmanın imzalanması ile sona ereceği, ancak, kendileriyle çerçeve anlaşma imzalanan isteklilerin yeterliklerinin devam ettiğine dair on iki ayda bir yapılacak değerlendirme için, aynı komisyonun yeniden görevlendirilmesinin mümkün olduğu, münferit sözleşme yapmak için verilen tekliflerin ise, en az üç kişiden oluşturulacak bir ihale komisyonu tarafından değerlendirileceği ve bu komisyonda uzman üye bulunması şartının aranmadığı düzenlenmiştir.

Yönetmeliğin 15’inci maddesinde yer alan ihale komisyonunun kurulmasına ilişkin düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, çerçeve anlaşma ihalelerinde, isteklilerin yeterlik kriterlerini karşılayıp karşılayamadıkları ve teklif edilen malların teknik şartnameye uygun olup olmadığı noktasında yapılacak değerlendirme, çerçeve anlaşma ihalesi kapsamında oluşturulan komisyon tarafından gerçekleştirilecektir.

Münferit sözleşme aşamasında, yalnızca listede yer alan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ettirilmesini müteakip sözleşmeye davet edilerek, çerçeve anlaşma ihalesinde sunmuş oldukları fiyat teklifini aşmamak üzere fiyat tekliflerini sunmaları istenecektir. Bu aşamada, tekliflerin teknik şartnameyi karşılayıp karşılamadığına yönelik bir değerlendirme yapılmamaktadır.

Şikâyete konu Çerçeve Anlaşma İdari Şartnamesi’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’inci maddesinde teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf gibi herhangi bir belge istenilmediği görülmüştür. Ancak “Çerçeve Anlaşma ilaç ihalesi teknik şartnamesi”nde,

“3- Teklif edilecek ilaçların etken maddeleri ve dozları muhakkak ihale listesindeki etken madde ve dozlarla tam olarak aynı olacak, teslimat sırasında doğabilecek yanlışlıklar iade sebebi sayılacaktır.

4- Teklif veren firmalar, teklif mektuplarında hangi kaleme teklif verdilerse ilacın ticari adını ve hangi firmaya ait olduğunu belirteceklerdir. Teslimde ihalede teklif ettikleri ilacı vereceklerdir.

…

32- Teklif edilen ürünlerin Sosyal Güvenlik Kurumu ve Sağlık Bakanlığı Bilgi Bankası tarafından onaylanmış bulunan ürün numarasını (Barkod) tekliflerinde sunacaklardır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin, çerçeve anlaşma ihalesinde şikâyete konu kalemler için,

S.no

İş kaleminin adı

Firma

Barkod

Miktar

(adet)

Birim fiyat

(TL)

Tutar

(TL)

112

Clexane 40 mg 10x0,4 ml enjektör

AVENTİS

8699809950696

49.400

6,93

342.342,00

113

Clexane 60 mg 2x0,6 ml enjektör

AVENTİS

8699809950320

22.900

7,83

179.307,00

114

Clexane 80 mg 2x0,8 ml enjektör

AVENTİS

8699809950337

4.600

9,01

41.446,00

Şeklinde hazırladığı birim fiyat teklif cetveli ile ihaleye katıldığı ve kendisi ile 15.02.2012 tarihinde çerçeve anlaşma imzalandığı görülmüştür.

Münferit alım aşamasında ise, çerçeve anlaşma ihalesinde teklif etmiş olduğu ürünlerden farklı marka ve barkod numaralı ürünleri teklif ettiği tespit edilmiş olup, birim fiyat teklif cetvelinin inceleme konusu kalemlere ait bölümü aşağıya aktarılmıştır.

M.S.No

Ç.S.No

İş kaleminin adı

Firma

Barkod

Miktar

(adet)

Birim fiyat (TL)

Tutar

(TL)

59

112

Oksapar 40 mg 10x0,4ml enjektör

KOÇAK

8699828950103

12.575

3,25

40.868,75

60

113

Oksapar 60 mg 2x0,6 ml enjektör

KOÇAK

8699828950110

5.575

3,46

19.289,50

61

114

Oksapar 80 mg 2x0,8 ml enjektör

KOÇAK

8699828950127

925

4,45

4.116,25

Yapılan tüm bu tespitler neticesinde, Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine göre, çerçeve anlaşma ihalesi aşamasında, en az ikisi işin uzmanı olacak şekilde oluşturulan komisyon tarafından yeterliği tespit edilen isteklilerin listeye alınarak, kendileriyle çerçeve anlaşma imzalanacağı, teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla yapılacak olan değerlendirmenin çerçeve anlaşma ihalesi kapsamında tamamlanması gerektiği,

Münferit alım aşamasında yeniden yeterlik değerlendirmesi yapılmayacağı, yalnızca teklif fiyatların mukayese edilerek, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin belirleneceği, isteklilerin çerçeve anlaşma kapsamındaki mal için öngördükleri birim fiyat teklif bedeli, münferit sözleşme aşamasında sunacakları birim fiyat teklif bedelinin üst limitini oluşturacağından, çerçeve anlaşmada sunulan birim fiyat teklif mektubunda fiyatı belirtilen malın aynısı için münferit sözleşme aşamasında yeni fiyat teklifi verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Kaldı ki, Abay Ecza Deposu San ve Tic. A. Ş. ile imzalanan Çerçeve anlaşmanın 8’inci maddesinde yer alan:

“İhale dokümanı, bu anlaşmanın eki ve ayrılmaz parçası olup İdareyi ve istekliyi bağlar. Ancak, anlaşma hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılıklar olması halinde ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.” düzenlemesi ile ihale dokümanına atıf yapıldığı görülmüştür. Çerçeve Anlaşma Teknik Şartnamesi’nin 4’üncü maddesinde yer alan, “ Teklif veren firmalar, teklif mektuplarında hangi kaleme teklif verdilerse ilacın ticari adını ve hangi firmaya ait olduğunu belirteceklerdir. Teslimde ihalede teklif ettikleri ilacı vereceklerdir.” düzenlemesi göz önüne alındığında, isteklilerin münferit alım aşamasında, çerçeve anlaşma ihalesinde teklif ettiği üründen farklı bir ürün teklif etmeleri mümkün değildir. Zira, çerçeve anlaşma ihalesi sonrasında malın teslimi söz konusu olmadığından, anılan düzenlemedeki, teslim ifadesi ile münferit alım süreci sonrasındaki teslim kastedilmektedir.

Bu doğrultuda, ihalenin şikâyete konu 59 (çerçeve anlaşma 112’inci), 60 (çerçeve anlaşma 113’inci) ve 61’inci (çerçeve anlaşma 114’inci) kalemlerinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Abay Ecza Deposu San ve Tic. A. Ş. tarafından münferit alım aşamasında, çerçeve anlaşma ihalesinde teklif ettiği ürünlerden barkod numaraları ve adı farklı olan ürünler teklif edildiği görülerek, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ve anılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında; “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir” açıklaması bulunmaktadır.

İdarece gönderilen ihale onay belgesi ve eki yaklaşık maliyet cetvelinin incelenmesi neticesinde; münferit sözleşme aşamasına ait ihtiyaç listesinin 59, 60 ve 61’inci sırasında yer alan ürünlere ait yaklaşık maliyete göre, 4734 sayılı Kanunun 53’üncü maddesi gereğince şikâyet bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 1.305,00.-TL olduğu anlaşıldığından, Kurum hesaplarına fazla yatırılan 2.613,00.-TL’nin talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, yukarıda belirtilen şikâyete konu kalemlerde Abay Ecza Deposu San ve Tic. A.Ş.’ye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi