KİK Kararı: 2012/UM.II-3752

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/057
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 26.09.2012
Karar No : 2012/UM.II-3752
BAŞVURU SAHİBİ:
Kurt ve Kurt İth. İhr. ve Müm. A.Ş., FİLİSTİN SOK. NO : 31/1 GOP ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Tekirdağ Devlet Hastanesi Baştabipliği, Eski Cami Mah. Hastane Sok. No:1 TEKİRDAĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/101734 İhale Kayıt Numaralı "Döner Anotlu X-Işın Tüpü (Tomografi Tüpü)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Tekirdağ Devlet Hastanesi Baştabipliğitarafından 10.08.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Döner Anotlu X-Işın Tüpü (Tomografi Tüpü)” ihalesine ilişkin olarak Kurt ve Kurt İth. İhr. ve Müm. A.Ş.’nin 17.08.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.08.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.09.2012tarih ve 30143sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.09.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3294sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif etmiş olduğu Varian marka GS-3072 model ışın tüpünün Türkiye’de satışını yapmaya yetkili tek temsilcisinin kendileri olduğu; bahse konu isteklinin sunmuş olduğu yetki belgesinin, ürünün Türkiye’de satılmasına dair bir yetki içermediği, fikri hakları Hitachi Medikal Ltd. Şti.’ye ait olan söz konusu ışın tüplerinin Varian firması tarafından üretilip, Hitachi Medikal Ltd. Şti. tarafından Hitachi Bilgisayarlı Tomografi sistemlerine uygunluğu için testlere tabi tutulduğu ve kalite uygunluk onayının yapıldığı, üretici Varian firmasının dahi ışın tüplerini üçüncü kişilere satma hususunda yetkisinin bulunmadığı, dolayısıyla teklif edilen ürünün gerçek olmama ihtimalinin bulunduğu, söz konusu tüplerin Hitachi marka tomografi sisteminde kullanılmasının insan sağlığı ve radyasyon güvenliği açısından son derece tehlikeli olduğu, bu sebeple, ihale üzerinde bırakılan isteklinin şikâyete konu alıma ilişkin düzenlenen teknik şartnamenin 1’inci maddesini karşılamadığı,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38’inci ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 54 üncü maddesinin (k) bendi uyarınca, isteklilerin alım konusu malı teklif etme yetkilerinin bulunup bulunmadığı hususunun ihaleye katılımda bir yeterlik kriteri olarak öngörülmesi halinde, anılan Yönetmeliğin 38’inci maddesine göre isteklilerin kendi durumlarına uygun belge ve bilgileri sunmaları gerektiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin söz konusu bu belgeleri usulüne uygun sunmadığı ve sunulan belgelerin idari şartnamenin 7.7.4.4 ve 7.7.5.2.2’nci maddelerine aykırı olduğu,

2 ) Şikâyete konu alıma ilişkin düzenlenen teknik şartnamenin 14’üncü maddesinde, teklif veren firmanın, cihazın tüm ayar ve kalibrasyonlarını yaparak çalışır vaziyette teslim etmesi gerektiğinin düzenlenmiş olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin Türkiye sınırları içerisinde yeterli teknik personeli ve servis ağının bulunmadığı, cihaz üreticisi ile dolaylı ya da doğrudan hiçbir bağlantısının olmadığı, üreticiden teknik bilgi akışının olmadığı; servis hizmeti sunacak teknik servis bünyesinde cihaz üreticisi olan firma tarafından teknik eğitime tabi tutulmuş bir çalışanının bulunmadığı, Kurt ve Kurt A.Ş. cihaz üreticisinin tek ve yetkili distribütörü olduğundan üretici firma tarafından sürekli ve güncel bilgi akışı ile desteklendiği, dolayısıyla gerekli ayar ve kalibrasyonu gerçekleştirecek teknik alt yapıya sahip tek firmanın Kurt ve Kurt A.Ş. olduğu,

3 ) Bu tip ihalelerin idari şartnamelerinde; geçici ürün numarası 245 ile başlayan ürün teklif eden isteklilerin, ürünlerin orijinal numaralarını da ibraz etmeleri gerektiğine yönelik düzenlemelere yer verilmekte olup, şikâyete konu ihalenin idari şartnamesinde bu doğrultuda bir düzenlemenin yer almadığı, Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 18.03.2009 tarih ve 10933 sayılı yazısı ile 15.05.2009 tarih ve 19762 sayılı yazılarına aykırı olacak şekilde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin geçici ürün numarası 245 ile başlayan bir ürünü teklif etmiş olmasına rağmen orijinal ürün numarasını beyan etmediği, kaldı ki aynı ürün için Ulusal Bilgi Bankasına başka bir firma tarafından daha kayıt yaptırılmış olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yetkili satıcılığı veya imalatçılığı gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde yer alan:

“(1) Alımın özelliği göz önünde bulundurularak, aday veya isteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığı, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlenebilir. Bu hususun yeterlik kriteri olarak düzenlenmesi durumunda aşağıdaki bentlerde yer alan belgelerin birlikte istenmesi zorunludur. Aday veya istekli ise kendi durumuna uygun olan belge veya belgeleri sunar. Bu belgeler şunlardır:

a) Aday veya istekli imalatçı ise imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler,

b) Aday veya istekli yetkili satıcı veya yetkili temsilci ise yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belge veya belgeler,

c) Aday veya istekli Türkiye’de serbest bölgelerde faaliyet gösteriyor ise yukarıdaki belgelerden biriyle birlikte sunduğu serbest bölge faaliyet belgesi.

(2) İş ortaklığında ortaklardan birinin, teklif edilen mala veya mallara ilişkin imalatçı veya yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belgelerden birini sunması yeterlidir. Konsorsiyumların katılabileceği ihalede, işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak, her bir kısım için bu belgelere yönelik düzenleme ayrı ayrı yapılır. Konsorsiyum ortaklarından her biri, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği kısım için istenilen yeterlik kriterini sağlamak zorundadır.” hükme uygun olarak, başvuru konusu alıma ilişkin düzenlenen idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’inci maddesinin alt maddelerinde:

“ 7.5.2.İsteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığını belgelendirmesi gerekir. Bu çerçevede istekli aşağıdaki bentlerde yer alan belgelerden kendi durumuna uygun olan belge veya belgeleri sunabilir:

a) İstekli imalatçı ise imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler,

b) İstekli yetkili satıcı veya yetkili temsilci ise yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belge veya belgeler,

c) İstekli Türkiye'de serbest bölgelerde faaliyet gösteriyor ise yukarıdaki belgelerden biriyle birlikte sunduğu serbest bölge faaliyet belgesi.

İş ortaklığında ortaklardan birinin, teklif edilen mala veya mallara ilişkin imalatçı veya yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belgelerden birini sunması yeterlidir. İsteklinin imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler ise şunlardır:

İstekli İmalatçı ise; İstekli adına düzenlenen "Sanayi Sicil Belgesi" olmalıdır.” düzenlemesi ile,

“7.5.3.3. İstekliler teklif ettikleri Döner Anotlu X-Işın Tüpünün T.C. Sağlık Bakanlığı İlaç ve Tıbbi Cihaz Bilgi Bankası (TITUBB) tarafından onaylanmış ürün numarasını (barkod numarası) tekliflerinde yazılı olarak belirtecekler ve bu ürüne ait "Sağlık Bakanlığından Onaylıdır" ibaresini içeren dokümanları veya internet çıktılarını ihale teklif zarflarında sunacaklardır.

7.5.3.4. İhaleye teklif veren istekli tedarikçi firma (üretici/ithalatçı) ise; kendisine ait, bayi ise tedarikçi firma ve bayisi olarak tanımlandığını gösterir TITUBB kayıtlarını sunacaklardır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin Varian medikal sistemler tarafından Hitachi Medikal Ltd. Şti. için üretilen X-ışın tüplerini satma yetkisine sahip olmadığı gerekçesiyle, Teknik Şartnamenin birinci maddesinde yer alan “ Teklif edilen X-Işın Tüpü Radyoloji (Tomografi) biriminde bulunan HITACHI marka Pratico modeli ile uyumlu çalışmalıdır.” düzenlemesine uygun bir ürün teklif etmediğini iddia edilmektedir.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin 74.900,00.-TL bedel içeren teklifi ekinde sunmuş olduğu belge ve bilgiler, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatı ile ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde incelendiğinde;

İhale üzerinde bırakılan Eltekser Med. Elekt. Cih. Tic. Tek. Ser. Hizm. Ltd. Şti.’nin Hitachi marka Practico model bilgisayarlı tomografi cihazında kullanılmak üzere ABD menşeili Varian marka GS3072 model ürün teklif ettiği,

- İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından Varian Medical Systems Deutschland Gmbh.’nin Taichi Medikal Sistemler İmalat Satış ve Servis Ltd. Şti.’ye düzenlediği 04.01.2012 tarihli ve İngilizce “distribütörlük sertifikası”nı sunduğu; bu belgenin Türkçe tercümesinin Türkiye’deki yeminli tercümanlar tarafından yapıldığı ve noter tarafından onaylı olduğu,

- 12.03.2012 tarihli Taichi Medikal Sistemler İmalat Satış ve Servis Ltd. Şti. tarafından düzenlenen ve Eltekser Med. Elekt. Cih. Tic. Tek. Ser. Hizm. Ltd. Şti.’nin 12.03.2012 tarihinden itibaren 2 yıl süre ile Taichi Medikal Sistemler’in tüm ürünlerini satmaya yetkili olduğuna dair “yetki belgesi”nin sunulduğu,

- Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası kayıtlarının sunulduğu, bu kayıtlara göre, Eltekser Med. Elekt. Cih. Tic. Tek. Ser. Hizm. Ltd. Şti.’nin Taichi Medikal Sistemler İmalat Satış ve Servis Ltd. Şti.’nin 19.03.2012 tarihinden 19.03.2014 tarihine kadar GS-3072/B-240H model X-Işın tüpüne ilişkin bayisi olduğu,

Taichi Medikal Sistemler İmalat Satış ve Servis Ltd. Şti.’nin GS-3072/B-240H model X-Işın tüpüne ilişkin TİTUBB kaydının sunulduğu,

Teklif edilen Varian marka GS3072 model ürüne ilişkin katalogun sunulduğu görülmüştür.

Katalog üzerinde yer alan bilgilerden, ürünün Hitachi CT tarayıcıları için özel olarak tasarlandığı ifadesine yer verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği ürünü satma yetkisine sahip olmadığı iddia edilmekte olup, ihale işlem dosyası incelendiğinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin uyuşmazlık konusuna ilişkin bir yetki belgesi, TİTUBB bayilik kaydı ve kendisine yetki belgesi veren firmanın üretici tarafından yetkilendirildiğini gösterir distribütörlük sertifikası sunduğu görülmüştür.

İstekliler tarafından teklif kapsamında sunulan Ulusal Bilgi Bankasına kayıtlı olduklarını gösterir internet çıktılarının yetkili satıcılık ve temsilciliği kanıtlayıcı güce sahip bir belge olup olmadığı noktasında, 12.09.2012 tarih ve 2012/UM.II-3612 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararına esas inceleme kapsamında yazıyla İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünden;

İhale konusu X-Işın Tüpü dikkate alındığında; bayi firma ile bu bayiyi onaylayan firma arasında yetkili satıcılık veya yetkili temsilcilik ilişkisi bulunup bulunmadığına yönelik belgelerin TİTUBB bayilik kaydı sırasında incelenip incelenmediğine, TİTUBB bayilik kaydının yetkili satıcılık veya yetkili temsilciliği doğrudan kanıtlayan niteliği haiz olup olmadığına ilişkin bilgi istenilmiştir.

Kurumumuz tarafından yapılan bilgi istemi üzerine İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 03.09.2012 tarihli ve 83958 sayılı yazıda özetle, herhangi bir tıbbi cihazın/ürünün TİTUBB’a kayıt/bildirim işleminin, tek yetkili distribütör olmasına bakılmaksızın birden fazla firma tarafından yapılmasında Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri açısından bir sakınca bulunmadığından TİTUBB sisteminde kayıt bildirimi yapılan belgeler arasında yetkili distribütör/yetkili satıcı olduğuna dair belge kaydının zorunlu olmadığı; ayrıca bayilik kaydının, tıbbi cihaz tedarikçi firmaları ile bayileri arasındaki tarih, il ve ürüne göre bayilik bağlantısının TİTUBB sistemi üzerinden yapılmakta olduğu ve bu tanımlamada personel tarafından herhangi bir inceleme, onay vs. uygulama yapılmadığı ve firmalar tarafından girilenverilere müdahale edilemediği, firmaların kendi aralarında yaptıkları sözleşmeyi sisteme yansıttıkları hususlarına yer verildiği görülmüştür.

Dolayısıyla, firmaların Ulusal Bilgi Bankasına kayıtlı olmalarının yetkili satıcı veya yetkili temsilci olduklarını tevsik etmediği sonucuna ulaşılmıştır.Kaldı ki, Kamu İhale Kurulunun 07.12.2010 tarihli ve 2010/UM.I-3633 sayılı uyuşmazlık kararında da İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünden alınan yazıya istinaden, bayi olan firmaların TİTUBB’a kayıt için yetkili satıcı olmalarına gerek bulunmadığından, TİTUBB kayıt çıktılarının yetkili satıcı olduğunu gösteren belge olarak kabul edilemeyeceğine karar verilmiştir. Bu nedenle ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından Varian marka GS3072 model ürünün yetkili satıcısı olduğunu belgelendirmek üzere distribütörlük sertifikası ve yetki belgesinin sunulduğu anlaşılmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 29’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında;

“Türkiye Cumhuriyetinin yabancı ülkelerde bulunan temsilcilikleri tarafından düzenlenen belgeler dışında yabancı ülkelerde düzenlenen belgeler ile yabancı ülkelerin Türkiye’deki temsilcilikleri tarafından düzenlenen belgelerin tasdik işlemi aşağıdaki şekilde yapılır:

a) Tasdik işleminden, belgedeki imzanın doğruluğunun, belgeyi imzalayan kişinin hangi sıfatla imzaladığının ve varsa üzerindeki mühür veya damganın aslı ile aynı olduğunun teyidi işlemi anlaşılır.

b)Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesine taraf ülkelerde düzenlenen ve bu Sözleşmenin 1 inci maddesi kapsamında bulunan resmi belgeler, “apostil tasdik şerhi” taşıması kaydıyla Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu veya Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tasdik işleminden muaftır.

c) Türkiye Cumhuriyeti ile diğer devlet veya devletler arasında, belgelerdeki imza, mühür veya damganın tasdik işlemini düzenleyen hükümler içeren bir anlaşma veya sözleşme bulunduğu takdirde, bu ülkelerde düzenlenen belgelerin tasdik işlemi, bu anlaşma veya sözleşme hükümlerine göre yaptırılabilir.

ç) “Apostil tasdik şerhi” taşımayan veya (c) bendi kapsamında sunulmayan yabancı ülkelerde düzenlenen belgelerin, o ülkedeki Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu tarafından veya sırasıyla o ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ile Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmesi gerekir. Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğunun bulunmadığı ülkelerde düzenlenen belgeler ise sırasıyla, düzenlendiği ülkenin Dışişleri Bakanlığı, bu ülkeyle ilişkilerden sorumlu Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu veya bu ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ve Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmelidir.

…

f) İdare tasdik işleminden muaf tuttuğu resmi niteliği bulunmayan belgeleri ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Belgelerin sunuluş şekli” 7.7’nci maddesinde ise:

_“7.7.4._Türkiye Cumhuriyetinin yabancı ülkelerde bulunan temsilcilikleri tarafından düzenlenen belgeler dışında yabancı ülkelerde düzenlenen belgeler ile yabancı ülkelerin Türkiye'deki temsilcilikleri tarafından düzenlenen belgelerin tasdik işlemi:

_7.7.4.1._Tasdik işleminden, belgedeki imzanın doğruluğunun, belgeyi imzalayan kişinin hangi sıfatla imzaladığının ve varsa üzerindeki mühür veya damganın aslı ile aynı olduğunun teyidi işlemi anlaşılır.

_7.7.4.2._Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesine taraf ülkelerde düzenlenen ve bu Sözleşmenin 1 inci maddesi kapsamında bulunan resmi belgeler, ?apostil tasdik şerhi? taşıması kaydıyla Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu veya Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tasdik işleminden muaftır.

_7.7.4.3._Türkiye Cumhuriyeti ile diğer devlet veya devletler arasında, belgelerdeki imza, mühür veya damganın tasdik işlemini düzenleyen hükümler içeren bir anlaşma veya sözleşme bulunduğu takdirde, bu ülkelerde düzenlenen belgelerin tasdik işlemi, bu anlaşma veya sözleşme hükümlerine göre yaptırılabilir.

_7.7.4.4._Apostil tasdik şerhi? taşımayan veya tasdik işlemine ilişkin özel hükümler içeren bir anlaşma veya sözleşme kapsamında sunulmayan ve yabancı ülkelerde düzenlenen belgelerin üzerindeki imzanın, mührün veya damganın, düzenlendiği ülkedeki Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu tarafından veya sırasıyla, belgenin düzenlendiği ülkenin Türkiye'deki temsilciliği ile Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmesi gerekir. Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğunun bulunmadığı ülkelerde düzenlenen belgeler ise sırasıyla, düzenlendiği ülkenin Dışişleri Bakanlığı, bu ülkeyle ilişkilerden sorumlu Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu veya bu ülkenin Türkiye'deki temsilciliği ve Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmelidir.

…

7.7.4.7. Tasdik işleminden muaf tutulan resmi niteliği bulunmayan belgeler

7.7.4.7.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

…

_7.7.5._Teklif kapsamında sunulan ve yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümelerinin yapılması ve bu tercümelerin tasdik işlemi:

_7.7.5.1._Yerli istekliler tarafından sunulan ve yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümeleri ve bu tercümelerin tasdik işlemi aşağıdaki şekilde yapılır:

_7.7.5.1.1._Yerli istekliler ile Türk vatandaşı gerçek kişi ve/veya Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişi ortağı bulunan iş ortaklıkları veya konsorsiyumlar tarafından sunulan ve yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümelerinin, Türkiye'deki yeminli tercümanlar tarafından yapılması ve noter tarafından onaylanması zorunludur. Bu tercümeler, Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tasdik işleminden muaftır.” düzenlemeleri yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin, Varian Medical Systems Deutschland Gmbh tarafından Taichi Medikal Sistemler İmalat Satış ve Servis Ltd. Şti.’nin yetkili satıcısı olduğunu göstermek için yurt dışında düzenlendiği 04.01.2012 tarihli ve İngilizce “distribütörlük sertifikası”nı sunduğu anlaşılmaktadır. İdari Şartnamenin yukarıya aktarılan düzenlemeleri incelendiğinde, idarece tasdik işleminden muaf tutulan resmî niteliği bulunmayan belgelere ilişkin İdari Şartname’nin 7.7.4.7.1. maddesi boş bırakıldığından, yurt dışında düzenlenen ve “Apostil tasdik şerhi” taşımayan “Varian Medical Systems/X-ray ürünleri Distribütörlük Sertifikasının belgenin düzenlendiği ülkedeki Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu tarafından veya sırasıyla o ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ile Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Ancak, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu belgenin bu tasdikleri havi olmadığı, Dolayısıyla, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 29’uncu maddesi ile İdari Şartname’nin 7.7.4.4’üncü maddesine uygun olmadığı tespit edilmiştir.

Taichi Medikal Sistemler İmalat Satış ve Servis Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından düzenlenen ve Eltekser Med. Elekt. Cih. Tic. Tek. Ser. Hizm. Ltd. Şti.’nin 12.03.2012 tarihinden itibaren 2 yıl süre ile Taichi medikal sistemlerin tüm ürünlerini satmaya yetkili kılındığını gösteren yetki belgesi teklif kapsamında sunulmuşsa da, bu belgenin dayanağı olarak, ihalede teklif edilen Varian marka ışın tüpününün Türkiye’de satışını yapma konusunda Taichi firmasının yetkili olduğuna dair sunulan belge, yukarıda açıklanan nedenlere geçerli kabul edilemeyeceğinden, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yetkili satıcı olduğunu mevzuata uygun olarak belgelendiremediği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği ürün konusunda tek yetkili satıcının kendi firmaları olduğu ve ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından bu ürünün teklif edilemeyeceği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibi Kurt ve Kurt İthalat İhracat ve Müm. A.Ş. tarafından Varian Medical Systems USA tarafından 28 Eylül 2001 tarihinde İngilizce olarak düzenlenen belge ve bu belgenin Türkçe tercümesi sunulmuştur. Bu belgenin Türkçe tercümesinde “ Varian fikri hakları haiz Hitachi CT-X ışını tüplerini doğrudan Kurt &Kurt’a satmak üzere Hitachi tarafından yetkilendirilmiştir; bu yetkilendirme aracılığıyla Kurt&Kurt Varian tarafından üretilen Hitachi CT tarayıcı X-Işını tüplerinin tek ve münhasır distribütördür.” ifadesi yer almaktadır. Ancak, sunulan bu belgenin sunuluş şeklinin Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 29’uncu maddesinin dördüncü fıkrası ile İdari Şartname’nin 7.7.4. maddesindeki tasdik işlemine uygun olmadığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin sunduğu 28 Haziran 2011 tarihli Yetki Mektubunda ise “ Kurt &Kurt INc.’ye şu ülkelerde (Türkiye, Kazakistan, Kırgızistan, Azerbaycan, Tacikistan, Türkmenistan, Özbekistan) tüm projelerde tek distribütor olarak HITACHI tarafından üretilen ürünleri satma ve bu ürünlerin promosyonunu yapma yetkisi verdiğini beyan eder.” ifadesi yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu Varian Medical Systems Deutschland GMBH tarafından İngilizce düzenlenen 4 Ocak 2012 tarihli Varian Medical Systems X-ray Ürünleri Distribütörlük Sertifikasında, “ Türkiye’de X-ray tanısal tüpleri (Röntgen tüpleri, CT tüpleri, mamografi tüpleri ve anjiyografik tüpler) ve paxscan dijital düz levha sensörleri için temsilci olması adına yetkilendirildiği tasdik eder. Şirketin Varian Medical Systems ile iyi ilişkiler içerisinde olması durumunda, bu yetkilendirme 31 Aralık 2012’ye kadar geçerli olacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin sunduğu 28 Eylül 2001 tarihli belgenin düzenlenme tarihi ve belgenin mevzuatın tasdik işlemine yönelik düzenlemelerine uygun olarak sunulmaması ile 28 Haziran 2011 tarihli Yetki Mektubundaki “ HITACHI tarafından üretilen ürünleri satma ve bu ürünlerin promosyonunu yapma yetkisi verdiğini beyan eder” ifadesi dikkate alındığında, 28 Haziran 2011 tarihli bu belgenin Varian Medical Systems tarafından üretilen X-Işın tüplerinin satışı konusunda başvuru sahibinin tek yetkili satıcı olduğu iddiasını kanıtlayıcı bir niteliği olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Yapılan tüm bu tespit ve değerlendirmeler neticesinde, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından yetkili satıcılığı tevsik etmek üzere sunulan belgelerden distribütörlük sertifikasının Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 29’uncu maddesi ile İdari Şartname’nin 7.7.4.4’üncü maddesine uygun olmadığı, başvuru sahibi tarafından teklif kapsamında sunulan Varian Medical Systems USA tarafından düzenlenmiş belgenin de kamu ihale mevzuatının yabancı ülkede düzenlenen belgelerin sunuluş şekline ilişkin düzenlemelerine aykırı olduğu görülerek, başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Ancak, Eltekser Med. Elekt. Cih. Tic. Tek. Ser. Hizm. Ltd. Şti. ile şikâyetçinin teklif dosyasında sunmuş olduğu belgeler üzerinden yapılan inceleme sonucunda, Varian marka GS-3072 model ışın tüpünün Türkiye’de satışını yapmaya yetkili tek temsilcisinin Kurt ve Kurt A. Ş. olduğunu kanıtlayıcı nitelikte bir belge bulunmadığı anlaşılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye esas Teknik Şartname’nin 14’üncü maddesinde:

“Tüpü veren firma cihazın tüm ayar ve kalibrasyonlarını yaparak çalışır vaziyette teslim edecektir.” düzenlemesi yer almaktadır. İhale dokümanı incelendiğinde, anılan teknik kritere ilişkin olarak yalnızca idari şartnamenin 7.5.6’ncı maddesi ile, isteklilerin teknik şartnameye uygunluk belgesi sunması istenmiştir.

İhale komisyonunca tutulan zarf açma belge kontrol tutanağından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teknik şartnameye uygunluk belgesinin sunulduğu görülmüş olup, söz konusu belgede 14’üncü maddeye ilişkin olarak “İhalenin uhdemizde kalması durumunda teklif ettiğimiz Varian Marka GS3072 Model X-ışın tüpünün montajından sonra tüm ayar ve kalibrasyonları yaparak çalışır durumda teslim edilecektir.” ifadesine yer verildiği görülmüştür. Kamu ihale mevzuatı uyarınca, tekliflerin ihale dokümanı kapsamında istenilen belgeler üzerinden değerlendirilmesi gerekmekte olup, şikâyete konu ihalede teknik personel ve teknik servise ilişkin teknik şartnameye uygunluk belgesi dışında başkaca bir belge sunulması istenilmediğinden, başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde de dile getirdiği üzere, ihaleye esas İdari Şartname’nin 75.3.3’üncü maddesinde yer alan “İstekliler teklif ettikleri Döner Anotlu X-Işın Tüpünün T.C. Sağlık Bakanlığı İlaç Ve Tıbbi Cihaz Bilgi Bankası (TITUBB) tarafından onaylanmış ürün numarasını (barkod numarası) tekliflerinde yazılı olarak belirtecekler ve bu ürüne ait "Sağlık Bakanlığından Onaylıdır" ibaresini içeren dokümanları veya internet çıktılarını ihale teklif zarflarında sunacaklarıdr.” düzenlemesi dışında, geçici ürün numarası 245 ile başlayan ürün teklif eden isteklilerin, ürünlerin orijinal numaralarını da ibraz etmeleri gerektiğine yönelik bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

12.09.2012 tarih ve 2012/UM.II-3612 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararına esas inceleme kapsamında İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünden;

• Bilgisayarlı Tomografi Cihazlarında kullanılan X-Işın tüplerinin T.C. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankasına kayıt zorunluluğu bulunup bulunmadığına;
• 245 ile başlayan ürün numaralarının geçici ürün numarası olup olmadığına, 245 ile başlayan ürün teklif eden isteklilerin orijinal ürün numarası sunmalarının zorunlu olup olmadığına ilişkin bilgi istenilmiştir.

İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğü’nün 03.09.2012 tarihli ve 83958 sayılı yazısında;

“Bilindiği üzere, 09/01/2007 tarih ve 26398 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Tıbbi Cihaz Yönetmeliğinin (93/42/EEC), Vücuda Yerleştirilebilir Aktif Tıbbi Cihazlar Yönetmeliğinin (90/385/EEC) ve Vücut Dışında Kullanılan Tıbbi Tam Cihazları Yönetmeliğinin (98/79/EC) kayıtla ilgili hükümleri gereğince; ülkemizde yerleşik bulunan üretici ve ithalatçı _firmaların,_bayilerinin ve anılan yönetmelikler kapsamında bulunan tüm tıbbi cihazlarının/ürünlerin Bakanlığımız tarafından T.C. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası (TİTUBB) sistemi ile kayıt/bildirim işlemi yapılmaktadır. Böylelikle piyasaya arz edilen tüm tıbbi cihazları/ürünleri mezkur yönetmelik kapsamındaki belgeleri ile birlikte kayıt altına alınmaktadır.

İlk olarak herhangi bir tıbbi cihazın/ürünün TİTUBB’a kayıt/bildirim işleminin, tek yetkili distribütör olmasına bakılmaksızın birden fazla firma tarafından yapılmasında Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri açısından bir sakınca bulunmadığından TİTUBB sisteminde kayıt bildirimi yapılan belgeler arasında yetkili distribütör/yetkili satıcı olduğuna dair belge kaydı zorunlu değildir. Ayrıca bayilik kaydı; tıbbi cihaz tedarikçi firmaları ile bayileri arasındaki tarih, il ve ürüne göre bayilik bağlantısı TİTUBB sistemi üzerinden yapılmakta ve bu tanımlamada personelimiz tarafından herhangi bir inceleme, onay vs. uygulama yapılmamakla beraber firmalar tarafından girilen verilere müdahale edilememektedir. Firmalar kendi aralarında yaptıkları sözleşmeyi sisteme yansıtmaktadırlar.

İkinci olarak, X-Işın Tüplerinin TİTUBB kayıt bildirim zorunluluğu bulunmamaktadır.

_Son olarak TİTUBB da kayıt/bildirim işlemleri ürün numarası (barkot) esaslı yürütülmektedir. Türkiye’de, tüm ürünlere olduğu gibi tıbbi cihaz yönetmelikleri kapsamındaki ürünlere de TOBB Milli Mal Numaralandırma Merkezi (GS1) (_http://gsl.tobb.org.tr/g tinl3.php _)_tarafından tanımlanan kurallar çerçevesinde küresel ölçekte geçerli olan ürün numaralan verilmektedir. Yasal anlamda ülkemizde üretilen tıbbi cihazların TİTUBB kayıt/bildirim işlemlerinde anılan merkez tarafından tanımlanan orijinal ürün numaralan kullanılmaktadır. Fakat, tıbbi cihazların ithalatında ve piyasaya arzında barkot zorunluluğu bulunmadığından orijinal barkodu olmayan ürünler için 245 ile başlayan ve sistem tarafından atanan geçici barkot olarak ifade edilen ürün numaralan ile kayıt/bildirim yapılabilmektedir. Ancak, Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) bu sistemi geri ödeme takibi olarak kullandığından, barkot numaralan SGK tarafından istenmekte ve geçici ürün numaraları ile kaydedilen ürünlerin geri ödemeleri yapılmamaktadır.” görüşü yer almaktadır.

Bu çerçevede, şikâyete konu X-Işın tüplerinin TİTUBB kayıt bildirim zorunluluğu bulunmadığı ve TİTUBB’a kayıt/bildirim işleminin, tek yetkili distribütör olmasına bakılmaksızın birden fazla firma tarafından yapılmasında Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri açısından bir sakınca bulunmadığı anlaşılmaktadır. Teklif değerlendirmesinin, ihale dokümanında isteklilerce sunulması talep edilen belgeler üzerinden yapılması gerekmekte olup, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından, ürüne ait Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası kaydı ile tedarikçi firma ve bayisi olarak tanımlandığını gösterir TITUBB kayıtlarının sunulduğu görülmüştür. İhale dokümanında isteklilerin orjinal ürün numaralarını sunmaları gerektiğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği ve İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğü’nden alınan yazıda söz konusu orjinal ürün numaralarının Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından yapılacak geri ödeme takiplerinde dikkate alındığı bildirildiğinden, bu durumun ihaleye katılım aşamasında, tibbi cihaz mevzuatı açısından bir aykırılık oluşturmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin üçüncü iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

Başvuru sahibi Kurt ve Kurt İthalat İhracat ve Müm. A.Ş.’nin teklif dosyasında sunmuş olduğu belgeler, itirazen şikayet dilekçesinde yer alan birinci iddia yönünden incelendiğinde, başvuru sahibi tarafından Varian Medical Systems USA tarafından 28 Eylül 2001 tarihinde İngilizce olarak düzenlenen belge ve bu belgenin Türkçe tercümesinin sunulduğu, bu belgenin Türkçe tercümesinde “ Varian fikri hakları haiz Hitachi CT-X ışını tüplerini doğrudan Kurt &Kurt’a satmak üzere Hitachi tarafından yetkilendirilmiştir; bu yetkilendirme aracılığıyla Kurt&Kurt Varian tarafından üretilen Hitachi CT tarayıcı X-Işını tüplerinin tek ve münhasır distribütördür.” ifadesinin yer aldığı görülmüştür. Ancak, “Apostil tasdik şerhi” taşımayan bu belgenin düzenlendiği ülkedeki Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu tarafından veya sırasıyla o ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ile Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla başvuru sahibi isteklinin, teklif ettiği ürününün yetkili satıcısı olduğunu tevsik etmek üzere sunduğu belgenin, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 29’uncu maddesinin dördüncü fıkrası ile İdari Şartname’nin 7.7.4. maddesine aykırı olduğu ve anılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, ihalede mevzuata ve ihale dokümanına uygun teklif bulunmadığı anlaşılmış olup, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi