KİK Kararı: 2012/UM.II-3726

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/057
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 26.09.2012
Karar No : 2012/UM.II-3726
BAŞVURU SAHİBİ:
Solmed Medikal Sağ. Malz. San.Ve Tic. Ltd. Şti., 1716. SOK. H. lADİN İŞHANI NO : 1/1 D. 301 İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Akhisar Devlet Hastanesi Baştabipliği, Hürriyet Mahallesi 213 Sokak No:2 45200 MANİSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/66802 İhale Kayıt Numaralı "208 Kalem Tıbbi Malzeme Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Akhisar Devlet Hastanesi Baştabipliğitarafından 26.06.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “208 Kalem Tıbbi Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Solmed Medikal Sağ. Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 23.07.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.07.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.08.2012tarih ve 27265sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.08.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/2934sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle ihalenin 189’uncu kalemine kendileri dışında teklif veren tüm isteklilerin, sunduğu ürünlerin Teknik Şartname’nin 3, 4 ve 5’inci maddesine uygunluğu açısından istenilen kriterleri sağlayamadığıiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Söz konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin ikinci maddesinde, işin adının “208 kalem Tıbbi Malzeme Alımı İhalesi” olarak belirtildiği, anılan Şartname’nin ekinden şikâyete konu 189’uncu kısmın; “Bakteri virüs filtresi ”, miktarının ise 20.000 adet olduğu anlaşılmıştır.

İhalenin şikâyete konu 189’uncu kısmına ilişkin “Solunum Fonksiyon Test (SFT) İçin Bakteri-Virüs Filtresi” Teknik Şartnamesi’nde,

“…3- İstenilen filtrede bakteriyal ve viral, f iltrasyon bir arada olmalıdır. Her iki filtrasyonda da etkinlik % 99.99.dan düşük olmamalıdır.

4- Teklif edilen nihâi ürüne ve ürün içerisindeki fíltreteme pedine ait bakteri ve virüs filtrasyon raporları, teklif ile birlikte ayrı ayrı sunulmalıdır.

5- Filtrenin, hava akım direnci, hem ekspirasyon, hem de inspirasyon sırasında %0.70'den fazla olmamalıdır. Ayrıca filtrede ölü boşluk, 75 ml' den küçük olmalıdır. Teklif edilen filtrenin istenilen değerlerde olduğunu, gösteren İlgili teknik doküman ve laboratuar test raporları, teklif ile birlikte sunulmalıdır…” düzenlemesi bulunmaktadır

İdarece Teknik Şartname’nin 4, 5 ve 6’ncı maddelerinde istenilen şartların ihale ilanında ve idari şartnamede yeterlilik kriteri olarak aranmadığı, sözkonusu kriterlerin sözleşmenin yürütülmesi sırasında mal alımına ilişkin muayene kabul aşamasında dikkate alınacağı ve en düşük fiyat esasına göre ihalenin sonuçlandırıldığı belirtilerek şikâyet uygun bulunmamıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde,

“İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde,

“(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

…

(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.

(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal alımı ihalelerinde teknik şartnamenin hazırlanması” başlıklı 55’inci maddesinde de,

“55.1. İdare tarafından mal alımı ihalelerinde alım konusu mal veya malların teknik kriterlerinin ve özelliklerinin belirtildiği teknik şartname hazırlanması zorunludur. Teknik şartnamenin hazırlanmasında, 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesi ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 14 üncü maddesinin esas alınması gerekmektedir.

55.2. Teknik şartnamede aday veya isteklinin ihaleye katılımda teknik yeterliğe ilişkin sunacağı belgelere yönelik düzenleme yapılması durumunda bu belge veya belgelere ön yeterlik şartnamesinin “Ön yeterlik başvurusu için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinin ilgili alt maddesinde veya idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinin ilgili alt maddesine yer verilmesi gerekmektedir. Teknik şartnamede yapılan düzenleme ile ön yeterlik şartnamesi ve/veya idari şartnamede yapılan düzenlemelerin birbiriyle uyumlu olması gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır .

Yukarıya aktarılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; ihaleye katılabilmek için gereken yeterlik belgelerinin idari şartnamede düzenlenmesi gerektiği, isteklinin ihaleye katılımda teknik yeterliğe ilişkin sunacağı belgelere yönelik teknik şartnamede düzenleme yapılması durumunda, İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinde de paralel bir düzenlemeye yer verilmesi gerektiği halde, başvuruya konu ihaleye esas İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinin, Teknik Şartname’nin 3, 4 ve 5’inci maddelerinde istenilen belgelere yönelik bir düzenleme içermediği görülmüştür.

Kaldı ki, ihale komisyonu tarafından, tekliflerin her bir istekli için ayrı ayrı düzenlenen belge kontrol cetveli üzerinden değerlendirildiği, zarf açma ve belge kontrol tutanağı yerine düzenlenen cetvelde İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde yeterlik kriteri olarak belirlenen her bir belge için ayrı bir satır açıldığı, ancak Teknik Şartname’nin 3, 4 ve 5’inci maddelerinde istenilen belgeler için ayrı bir satır açılmadığı, dolayısıyla, İdari Şartname’de yer verilmemesi nedeniyle yeterlik belgesi niteliğine sahip olmayan söz konusu belgelerin teklifle birlikte sunulmasının gerekli olmadığının belge kontrol cetvelinin düzenlenme şeklinden de anlaşılabileceğitespit edilmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun 27’nci maddesine göre, yeterlik kriterlerinin İdari Şartnamede düzenlenmesi gerektiği, Teknik Şartnamede teknik yeterliğe ilişkin belgelerin teklifle birlikte sunulması gerektiği yönünde düzenleme yapılıyorsa, İdari Şartnamenin ihaleye katılımda yeterlik belgelerini düzenleyen ilgili maddelerinin Teknik Şartname ile uyumlu hale getirilmesi gerektiğinin kamu ihale mevzuatının bir gereği olduğu göz önüne alındığında, Teknik Şartname’nin 3, 4 ve 5’inci maddelerinde düzenlenen belgelerin yeterlik belgesi mahiyetinde olmaması nedeniyle bu belgelerin ihaleye katılan istekliler tarafından sunulup sunulmadığı hususunun değerlendirilmesine gerek bulunmadığı, ihale dokümanında söz konusu belgelerin Teknik Şartname’de düzenlenmeleri nedeniyle, bu belgelerin muayene ve kabul aşamasında değerlendirilebileceği sonucuna ulaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde; “ İhalenin 189 uncu kalemine kendileri dışında teklif veren tüm isteklilerin, sunduğu ürünlerin teknik şartnamenin 3, 4 ve 5 inci maddesine uygunluğu açısından istenilen kriterleri sağlayamadığı, ayrıca idarece ihale üzerine bırakılan isteklinin daha önce başka bir ihalede aynı tıbbi ürün için Kurulun 07.05.2012 tarih ve 2012/UM.II-2000 sayılı kararıyla teknik şartnamenin 3 üncü maddesini sağlayamadığı ” şeklinde ifade edilen iddialarına yönelik olarak Kurulca verilen kararda belirtilen; “ Kamu İhale Kanununun 27 inci maddesine göre, yeterlik kriterlerinin idari şartnamede düzenlenmesi gerektiği, teknik şartnamede teknik yeterliğe ilişkin belgelerin teklifle birlikte sunulması gerektiği yönünde düzenleme yapılıyorsa, idari şartnamenin ihaleye katılımda yeterlik belgelerini düzenleyen ilgili maddelerinin teknik şartname ile uyumlu hale getirilmesi gerektiğinin kamu ihale mevzuatının bir gereği olduğu göz önüne alındığında, teknik şartnamenin 3, 4 ve 5 inci maddelerinde düzenlenen belgelerin yeterlik belgesi mahiyetinde olmaması nedeniyle bu belgelerin ihaleye katılan istekliler tarafından sunulup sunulmadığı hususunun değerlendirilmesine gerek bulunmadığı, ihale dokümanında söz konusu belgelerin teknik şartnamede düzenlenmeleri nedeniyle, bu belgelerin muayene ve kabul aşamasında değerlendirilebileceği sonucuna ulaşıldığı ” gerekçelere dayanılarak “ itirazen şikayet başvurusunun reddine ” karar verilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin yapılan incelemede;

Söz konusu ihaleye ait idari şartnamenin ikinci maddesinde, işin adının; “208 kalem Tıbbi Malzeme Alımı İhalesi” olarak belirtildiği, anılan şartnamenin ekinde şikâyete konu 189 uncu kısma ilişkin “ Bakteri virüs filtresi ” miktarının ise 20.000 adet olarak belirtildiği,

Şikâyete konu ihalenin 189 uncu kısmına ilişkin “Solunum Fonksiyon Test (SFT) İçin Bakteri-Virüs Filtresi” teknik şartnamesinde;

“3- İstenilen filtrede bakteriyal ve viral, f iltrasyon bir arada olmalıdır. Her iki filtrasyonda da etkinlik % 99.99.dan düşük olmamalıdır.

4- Teklif edilen nihâi ürüne ve ürün içerisindeki fíltreleme pedine ait bakteri ve virüs filtrasyon raporları, teklif ile birlikte ayrı ayrı sunulmalıdır.

5- Filtrenin, hava akım direnci, hem ekspirasyon, hem de inspirasyon sırasında %0.70'den fazla olmamalıdır. Ayrıca filtrede ölü boşluk, 75 ml' den küçük olmalıdır. Teklif edilen filtrenin istenilen değerlerde olduğunu, gösteren İlgili teknik doküman ve laboratuar test raporları, teklif ile birlikte sunulmalıdır…” düzenlemesinin yer aldığı,

Anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyasında yer alan belgeler arasında; “ SFT Ölü Boşluk Muayene ve Deney Raporu ” ve Nelson Laboratuvarı tarafından hazırlanan “ Bacterial Fıltraton Efficiency Final Report ” sunduğu, adı geçen final raporunda yer alan bilgiye göre teklif edilen ürünün filtrasyon özelliğinin % 99.9 olduğunun tespit edildiği, teknik şartnamenin üçüncü maddesinde filtrasyon özelliği için % 99.99’dan az olmama koşulunun arandığı dikkate alındığında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği ürünün aranan koşulu karşılamadığı, bu durumun Kurulun 07.05.2012 tarih ve 2012UM.II-2000 sayılı kararıyla da tespit edildiği,

İhalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile Otamed Tıb.Lab. Ltd. Şti.’nin teknik şartnamenin 3 üncü maddesindeki şartı sağladığına ilişkin hiçbir belge sunmadığı,

Başvuru sahibinin ise, Nelson Laboratuvarı tarafından hazırlanan yüksek maruziyet seviyesinde bakteriyel filtreleme raporu sunduğu, teknik şartnamenin üçüncü maddesinde filtrasyon özelliği için % 99.99’dan az olmama koşulunu sağladığı,

Anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde gerçekleştirilen ihalelerde, İhale dokümanının hazırlanması aşamasında ortaya çıkan, gerek Kanun gerekse ikincil mevzuat ile çelişen nitelikte olan düzenlemeler sebebiyle hak kaybına uğrayabileceğini iddia eden kişilerin başvurması gereken yol ve başvuru şartlarının neler olduğu 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “ İdareye şikayet başvurusu ” başlıklı 57 nci maddesinde yer alan;

“Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.” düzenlemesi” ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri ” başlıklı 6 ncı maddesinde yer alan;

“(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” düzenlemesi ile açıkça belirlenerek, ihale dokümanında yer alan bir düzenlemeye karşı ancak

4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatında öngörülen sürelerde ve şekilde bir itirazda bulunulabileceği kabul edilmiştir. Dolayısı ile dokümana itiraz yolunun kullanılmaması sebebiyle aleyhine bir başvuru bulunmayan ihale dokümanındaki düzenlemenin mevcut hali ile uygulanması ve ihalenin, ihale dokümanda yer alan düzenlemeler çerçevesinde sonuçlandırılması gerekmektedir.

İddia konusuna ilişkin olarak ihale dokümana şikayet başvurusunda bulunulmadığı, 4 istekli tarafından teklif verildiği anlaşılan ihalede, dokümanın bir parçası olan teknik şartnamedeki anılan düzenlemelerinin idari şartnamede yeterlik kriteri olarak düzenlenmesi gerektiği yönünde bir şikayet olmadığı ve ihale tarihinde dokümanın ve teknik şartnamenin kesinleştiği hususları göz önüne alındığında, dokümanın bir parçası olan teknik şartnamede yapılan düzenleme üzerinden tekliflerin yeterliğinin bu açıdan değerlendirilerek sonuçlandırılması gerektiği düşüncesiyle yapılan inceleme sonucunda;

1. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teknik şartnamenin üçüncü maddesinde filtrasyon özelliği için % 99.99'dan az olmaması gerektiği koşuluna ilişkin sunduğu raporlarda, teklif ettiği ürünün aranan koşulu karşılamadığı, bu durumun Kurulun 07.05.2012 tarih ve 2012UM.II-2000 sayılı kararıyla da tespit edildiği,

2. İhalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile Otamed Tıb. Lab. Ltd. Şti.’ nin teknik şartnamenin 3 üncü maddesindeki şartı sağladığına ilişkin hiçbir belge sunmadığı,

3. Başvuru sahibinin ise, Nelson Laboratuvarı tarafından hazırlanan yüksek maruziyet seviyesinde bakteriyel filtreleme raporu uyarınca, teknik şartnamenin üçüncü maddesinde filtrasyon özelliği için % 99.99’dan az olmama koşulunu sağladığı,

Hususlarının tespit edildiği bu durumunda, ihale komisyonunca ihale de ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olarak belirlenen istekliler ile geçerli teklif olarak belirlenen Otamed Tıb.Lab. Ltd. Şti.’ nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, dokümanda yer alan mevcut düzenlemeye ilişkin olarak herhangi bir şikayet başvurusu bulunmaması nedeniyle, mevcut ihale dokümanına karşı başvuru yolunun tükendiği ve dokümanın kesinleştiği göz önüne alındığında, yeterliğe ilişkin teklif değerlendirmesinin yukarıda belirtilen şekilde dokümanda belirtilen yeterlik kriterleri üzerinden yapılarak ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği huşularına yönelik olarak “ Düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemiz ile, bu hususa ilişkin Kurulca verilen “ İtirazen şikayet başvurusunun reddine ” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

Kazım ÖZKAN

II. BAŞKAN

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibi tarafından; ihalenin 189. kalemine kendileri dışında teklif veren tüm isteklilerin, sunduğu ürünlerin teknik şartnamenin 3., 4. ve 5. maddesine uygunluğu açısından istenilen kriterleri sağlayamadığı, ayrıca idarece ihale üzerine bırakılan isteklinin daha önce başka bir ihalede, aynı tıbbi ürün için Kurulun 07.05.2012 tarih ve 2012/UM.II-2000 sayılı kararıyla teknik şartnamenin 3. maddesini sağlayamadığının tespit edildiği iddia edilmektedir.

Yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:

4734 sayılı Kanunun 27. maddesinde;

“ İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri ” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 14. maddesinde;

“(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

.…

(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.

(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin 55. maddesinde de;

“ 55.1. İdare tarafından mal alımı ihalelerinde alım konusu mal veya malların teknik kriterlerinin ve özelliklerinin belirtildiği teknik şartname hazırlanması zorunludur. Teknik şartnamenin hazırlanmasında, 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesi ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 14 üncü maddesinin esas alınması gerekmektedir.

55.2. Teknik şartnamede aday veya isteklinin ihaleye katılımda teknik yeterliğe ilişkin sunacağı belgelere yönelik düzenleme yapılması durumunda bu belge veya belgelere ön yeterlik şartnamesinin “Ön yeterlik başvurusu için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinin ilgili alt maddesinde veya idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinin ilgili alt maddesine yer verilmesi gerekmektedir… ” açıklaması,

Yer almaktadır.

Şikâyete konu 189. kaleme ilişkin “Solunum Fonksiyon Test (SFT) İçin Bakteri-Virüs Filtresi” teknik şartnamesinde;

“… 3- İstenilen filtrede bakteriyal ve viral, filtrasyon bir arada olmalıdır. Her iki filtrasyonda da etkinlik % 99.99 dan düşük olmamalıdır.

4- Teklif edilen nihâi ürüne ve ürün içerisindeki fíltreteme pedine ait bakteri ve virüs filtrasyon raporları,teklif ile birlikte ayrı ayrı sunulmalıdır.

_5- Filtrenin, hava akım direnci, hem ekspirasyon, hem de inspirasyon sırasında %0.70'den fazla olmamalıdır. Ayrıca filtrede ölü boşluk, 75 ml' den küçük olmalıdır. Teklif edilen filtrenin istenilen değerlerde olduğunu, gösteren İlgili teknik doküman ve laboratuar test raporları,teklif ile birlikte sunulmalıdır …” _düzenlemesi bulunmaktadır .

Başvuru sahibinin, ihale dokümanını 23.06.2012 tarihinde satın aldığı ve başvuruya konu husus ile ilgili olarak 23.07.2012 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu dikkate alındığında, şikâyetin ihale dokümanına yönelik olmadığı, aksine ihale dokümanında yer alan mevcut düzenleme çerçevesinde, ihalenin sonuçlandırılması gerektiğine ilişkin, şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, ihale dokümanına başvuru yolunun tükenmiş olması sebebiyle dokümanda birbiri ile çelişen düzenlemelerin var olduğuna ilişkin başvuru konusu kapsamında, ihale dokümanında yer alan söz konusu düzenlemelerin açıkça Kanuna aykırı olup olmadığı ve bu düzenlemeler ile ihale işlemlerinin sonuçlandırılıp sonuçlandırılamayacağı irdelenmelidir.

Bu çerçevede, idari şartnamenin 7. maddesinde sayılmayan bazı belgelerin, teknik şartnamenin 3., 4. ve 5. maddelerinde bir yeterlik kriteri niteliğinde ifade edildiği ve teknik şartnamenin 3., 4. ve 5. maddelerinde, bu belgelerin teklif kapsamında sunulması gerektiğinin açık bir şekilde ifade edildiği anlaşılmıştır. Söz konusu düzenlemeler, birbiri ile çelişen düzenlemeler olmaktan öte, birbiri ile paralel düzenlemeler olarak işlev görmekte ve ilgili teknik şartname maddesi anılan idari şartname maddesini ortadan kaldırmak veya işletilemez hale getirmek gibi bir fonksiyon görmemekte, yalnızca idari şartnamede sayılan belgelere ek olarak bazı belgelerin de teklif kapsamında sunulması gerektiğini ifade etmektedir.

4734 sayılı Kanunun genel gerekçeleri arasında; “Saydamlık ilkesinin gereği olarak, ihalelerin isteklilerin yanı sıra hazır bulunan herkes önünde açık olarak yapılması… öngörülmüştür.” denilmiş, anılan Kanunun 36. maddesinin yasama gerekçesinde; _“Şeffaflığı sağlamak üzere, ihale saatinde isteklilerin tekliflerini içere zarfların hazır bulunanlar önünde açılarak, içindeki belgelerin tam olarak verilip verilmediği ile teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olup olmadığını kontrol edilmesi düzenlenmiştir.Daha sonra yapılacak değerlendirmeler sırasında herhangi bir itiraz ile karşılaşılmaması için, isteklilerin teklif fiyatlarını açıklanması ve bütün bu işlemlerin tutanakla belgelenmesi öngörülmüştür …” _şeklinde belirtilmiştir.

İnceleme konusu ihaleye ait teknik şartnamede, yukarıda belirtildiği üzere teklif ekinde bazı bilgi ve belgelerin verilmesi yönünde düzenlemeye yer verilerek, isteklilerin ihaleye katılım aşamasında Teknik Şartnamede belirtilen bilgi ve belgeleri, teklifle birlikte sunmalarının istenildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Yasaya göre gerçekleştirilen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde gerçekleştirilmektedir. İdari şartname ve teknik şartname ihale dokümanı kapsamında yer alan belgelerden olup, işe ait idari şartnamenin 5.1 maddesinde de, idari şartname ve teknik şartnamenin ihale dokümanını oluşturan belgelerden olduğu belirtilmiştir.

İtirazen şikâyete konu ihalenin incelenmesinde asıl konu, bazı bilgi ve belgelerin teklif ekinde verilmesini içeren (ilan ve idari şartnamede yer almayan) teknik şartname düzenlemelerinin, yeterlik kriteri olarak değerlendirilip, değerlendirilemeyeceğidir.

Bu konunun değerlendirildiği Kurul ve Yargı kararları irdelendiğinde;

1. “… Öğle Yemeği” ihalesinde, Kamu İhale Kurulunun 31.10.2011 tarih ve 2011/UH.II-3641 sayılı kararı ile“… ayrıca isteklinin kendine ait mutfağı olduğunu ve bu mutfağın gıda üretim iznine sahip olduğunu gösterir** her hangi bir belgenin de teklif dosyasında yer almadığı hususları göz önünde bulundurulduğunda** , başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde görülerek, Er-ma Sosyal Hiz. Özel Güv. Gıda İnş. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti’nin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği”’nekarar verilmiş. Bu işleme karşı açılan davada, İdare Mahkemesince verilen yürütmenin durdurulması kararına yapılan itiraz sonucu; Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 04.04.2012 tarih ve İtiraz No:2012/1565 sayılı kararı ile “… davacı şirketin teknik şartname ile getirilen bir yeterlik kriteri olmakla birlikte, şikâyet ya da itirazen şikâyete konu edilmeyerek kesinleşen ihale dokümanı ile aranılan gıda üretim izninin (işletme kayıt belgesi) 31.12.2011 tarihine kadar geçerli olması, bu tarihe kadar da belirtilen adreste gıda üretimi yapamayacak olması karşısında, 2011-2012 eğitim-öğretim yılının tümüne yönelik olarak yapılan ihaleye katılım koşullarını taşımadığı sonucuna varılmıştır.

Hal böyle olunca, davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine yönelik olarak alınan davaya konu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” şeklinde karar verilmiştir.

2. Bir yapım iş ihalesinde Elektrik işleri İş Kapsamı ve Genel Teknik Şartnamesinde “ İş kapsamında temin ve tesis edilecek aşağıda belirtilen malzemelere ait broşür, teknik doneler teklif ile birlikte sunulacaktır. …” düzenlemesinin yer aldığı,anılan düzenlemeye ilişkin olarak Kamu İhale Kurulunun 02.01.2012 tarih ve 2012/UY.II-105 sayılı kararı ile,“… yeterlik kriteri olarak öngörülen ve teklif ekinde sunulması zorunlu kılınan bir belge veya belgelerin Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.6.1 inci maddesindeki açıklamalar dikkate alındığında, Kamu İhale Kanununun 37 nci maddesinin 2 nci fıkrası anlamında bilgi eksikliği olarak değerlendirilemeyeceği, bu nedenle yukarda adı geçen firmaların değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır. ”gerekçesiyle,“ ihalenin iptaline ” karar verilmiştir.

3. Bir yapım işi ihalesinin teknik şartnamesinde “Yüklenicinin … cihaz veya malzeme tipine ait prospektüsleri ihale dosyası ile birlikte işverene kesinlikle iletilecektir.” düzenlemesi uyarınca anılan belgeleri sunmayan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki itirazen şikâyet başvurusunda; Kamu İhale Kurulunun 06.02.2012 tarih ve 2012/UY.III-812 sayılı kararında, “ Her ne kadar teknik şartnamede ihale kapsamındaki bütün cihaz ve malzemeler için fiyat verilirken; hangi firmanın, hangi cihaz veya malzeme tipinin esas alındığının her poz için ayrı ayrı belirtilmesi ve imalatçı firmalarının, cihaz veya malzeme tipine ait prospektüslerinin teklif dosyası ile birlikte sunulması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almış ve bu düzenlemeyle ilgili olarak ihale dokümanına yönelik bir şikâyet başvurusunda bulunulmamış olsa da; kısmi teklife kapalı olan söz konusu ihalenin yapım işi olduğu ve anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen şikâyete konu ihale dokümanında mevzuatın yukarıya aktarılan hükümleri gereğince yeterlik kriteri olarak istenecek belgelerin idari şartnamede düzenlenmesi gerekirken böyle bir düzenlemenin bulunmadığı, söz konusu düzenlemenin dokümana yönelik şikâyet olmaması nedeniyle kesinleştiği, ancak idarenin söz konusu düzenlemeyi, zarf açma ve belge kontrol tutanağında bu yönde ayrı bir bölüm açmayarak teklifler değerlendirilirken bu hususu yerine getirmeyen isteklileri değerlendirme dışı bırakmama yönünde uyguladığı ve idarenin bütün isteklilere söz konusu düzenlemeyi eşit bir şekilde uygulayarak mevzuata uygun davrandığı ” gerekçesiyle, itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiş, anıla karara karşı açılan davada; “ ihale dokümanı arasında yer alan teknik şartname ile getirilen bir yeterlik kriteri ise de; ihale dokümanı şikâyet ya da itirazen şikâyete konu edilmeyerek kesinleşmiş olduğundan, söz konusu belgeleri ihale dosyası ile birlikte idareye sunmayan isteklilerin, ihaleye katılım için aranılan yeterlik koşullarını taşımadığı açıktır.

Her ne kadar, davaya konu Kurul kararında idarenin uygulamasını tüm isteklilere eşit şekilde geliştirdiği belirtilmekte ise de; uygulamadaki eşitlik ihaleye katılan isteklilerde aranılması zorunlu yeterlik kriterlerini ortadan kaldıramayacağı gibi, aynı uygulamanın söz konusu belgeleri ihale dosyası ile birlikte idareye sunan isteklilerle, diğerleri arasında eşitsizliğe neden olduğu da ortadadır.

Hal böyle olunca, belirtilen yeterlik kriterlerini taşımayan, başka bir deyişle ihale dokümanı ile istenilen belgeleri ihale dosyası ile birlikte sunmayan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden bahisle yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”gerekçesiyle Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 30.05.2012 tarih ve İtiraz No:2012/2486 sayılı kararı ile itirazın kabulüne, yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

4. Danıştay 13. Dairesi’nin, şikâyete konu hususa benzer duruma ilişkin verdiği, 13.06.2012 tarih ve E:2012/1734 sayılı kararında; “… 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu'nun 55. maddesinin 2. fıkrasında; ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği hükmüne yer verilmiştir.

Uyuşmazlık konusu olayda, davacı tarafından, ihaleye ait Teknik Şartnamenin B.4. maddesinde yer alan "Cihaz kalitatif ve kantitatif ölçüm yapabilmelidir. Ölçümü yapacak analiz cihazının bilgisayar ve yazıcı hariç tüm kullanılan materyalleri aynı marka olmalıdır."düzenlemesine karşı ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesine imkân bulunmadığından, davacının teklif ettiği cihazın bilgisayar ve yazıcı dışında farklı iki markadan oluştuğu gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlığın niteliğine ve temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenlere göre İdare Mahkemesi kararının yürütmesinin durdurulmasına …” karar verilmiştir

İstikrar kazanmış Kurul ve Yargı kararları uyarınca;

4734 sayılı Yasanın 10. maddesi uyarınca, teknik yeterlik belgesi olarak istenebilecek belgelerin Teknik Şartnamede yer alması ve teklif ekinde sunulmasının istenilmesi halinde, yeterlik koşulu olduğu ve sunmayanların değerlendirme dışı bırakılacağı açıktır.

İdarece, ihale konusu işin mal alımı ihalesi olarak ihale edilmesi ve teknik şartnamede istenilen bilgi ve belgelerin, teknik şartnamede belirtilen özelliklere uygun olup olmadığının denetlenmesine yönelik bir yeterlik kriteri olduğu, bu sebeple ihale komisyonunca değerlendirme yapılırken, kesinleşmiş olan ihale dokümanı çerçevesinde, isteklilerin kesinleşen ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun teklif verip vermediğinin, yeterliği sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekmektedir. Aksi halde, yeterliği alamamış bir isteklinin sözleşme sonrasında bazı bilgi ve belgeleri sunacağı varsayımından hareketle yeterli bulunarak, üzerine ihale yapılması durumunda, 4734 sayılı Kanun, ilgili mevzuat ve idarece düzenlenen ihale dokümanı hükümlerine aykırı işlem tesis edilmiş olacaktır.

Bu çerçevede,ihaleye teklif veren isteklilerin teklifleri ekinde, teknik şartnamenin 3. maddesine ilişkin verdiği belgeler incelendiğinde;

İhale üzerinde bırakılan isteklinin, teklif dosyasında yer alan belgeler arasında; SFT Ölü boşluk muayene ve deney raporu ve Nelson Laboratuarı tarafından hazırlanan Bacterial filtraton efficiency final report sunduğu görülmüştür.

Bacterial filtraton efficiency final raporunda, yer alan bilgiye göre teklif edilen ürünün filtrasyon özelliğinin % 99.9 olduğu tespit edilmiş olup, teknik şartnamenin üçüncü maddesinde filtrasyon özelliği için % 99.99’dan az olmama koşulunun arandığı dikkate alındığında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği ürünün aranan koşulu karşılamadığı, bu durumun Kurulun 07.05.2012 tarih ve 2012UM.II-2000 sayılı kararıyla da tespit edildiği,

İhalede, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile Otamed Tıb.Lab. Ltd. Şti.’ nin teknik şartnamenin 3. maddesindeki şartı sağladığına ilişkin hiçbir belge sunmadığı,

Başvuru sahibi Solmed Medikal Sağ. Malz. San.ve Tic. Ltd. Şti.’nin ise, Nelson Laboratuarı tarafından hazırlanan, yüksek maruziyet seviyesinde bakteriyel filtreleme raporu sunduğu, teknik şartnamenin üçüncü maddesinde filtrasyon özelliği için % 99.99’dan az olmama koşulunu sağladığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, teknik şartnamenin 3. maddesinde istenilen kriterin, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında aranması gerektiğinden hareketle, ihale komisyonunca ihalede, ekonomik açıdan en avantajlı teklif ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen istekliler ile teklifi geçerli teklif olarak belirlenen Otamed Tıb.Lab. Ltd. Şti.’ nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Ayrıca, teknik şartnamenin 4. ve 5. maddelerinde, isteklilerce tekliflerinin ekinde sunması gereken belgeler açık bir şekilde idarece düzenlemiştir.

Yukarıya aktarılan mevzuat hükümleri ve tespitler birlikte değerlendirildiğinde; ihaleye katılabilmek için gereken yeterlik belgelerinin idari şartnamede düzenlenmesi gerektiği, isteklinin ihaleye katılımda teknik yeterliğe ilişkin sunacağı belgelere yönelik teknik şartnamede düzenleme yapılması durumunda, idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinde de paralel bir düzenlemeye yer verilmesi gerekmekte ise de, söz konusu düzenlemelere ilişkin yasal süreler içinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu olmadığı ve idarece yine yasal süreler içinde ihale dokümanında değişiklik yapılmadığı hususları dikkate alındığında, söz konusu teknik şartnamenin 4. ve 5. maddelerinde istenilen kriterlerin, tekliflerin değerlendirme aşamasında aranmayarak ihalenin sonuçlandırılmasının, 4734 sayılı Kanuna ve ilgili mevzuatına aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, idarece tesis edilen ihale işlemlerinin, anılan Kanun ve ilgili mevzuatına aykırı olduğu sonucuna varıldığından, idarece ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen İdris Yaren-Yaren Tıbbi Malzeme, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Bioaktif Med. Sis. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve teklifi geçerli teklif olarak belirlenen Otamed Tıb.Lab. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak, ihale dokümanında yapılan mevcut düzenleme çerçevesinde ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi