KİK Kararı: 2012/UM.II-3723

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/057
Gündem No : 6
Karar Tarihi : 26.09.2012
Karar No : 2012/UM.II-3723
BAŞVURU SAHİBİ:
Hprint Bilgisayar ve İletişim Sistemleri Dış Tic. Ltd. Şti., MECİDİYE CAD. NO: 3/13 MECİDİYEKÖY İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Akçaabat Haçkalı Baba Devlet Hastanesi Baştabipliği, Yaylacık Mah. Adnan Menderes Bulvarı No:2 61300 TRABZON

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/91216 İhale Kayıt Numaralı "Kırtasiye Malzemesi Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Akçaabat Haçkalı Baba Devlet Hastanesi Baştabipliğitarafından 10.08.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kırtasiye Malzemesi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Hprint Bilgisayar ve İletişim Sistemleri Dış Tic. Ltd. Şti.nin 28.08.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.08.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.09.2012tarih ve 30967sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.09.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3389sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetleihale öncesinde teknik şartnamenin yazıcı toner teknik şartnamesi kısmında yer alan düzenlemelerin ihale mevzuatına aykırı olduğu yönünde şikâyette bulundukları ancak hiç bir gerekçe gösterilmeden reddedildiği, bununla birlikte ihaleye teklif verdikleri ve tekliflerinin uygun bulunmadığı, alınan bu kararın 4734 sayılı Kanun’un 14’üncü maddesine aykırı olduğuiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Teknik şartnamenin “Yazıcı Toner Teknik Şartnamesi” başlıklı bölümünde;

“Teklif edilen toner ürünler kutulu, hiç kullanılmamış ve ambalajında olacaktır.

Teklif edilen toner ürünleri yazıcı ile aynı marka olmalıdır, toner ve kutuların üzerinde marka ve modeli bulunmalıdır.

Teklif edilen toner ürünlerin stiker (marka patenti simgesi olmalıdır.

Emniyet bantları üzerinde olması gerekmektedir.

Teklif edilen toner ürünlerin üzerinde toner tozu akma veya toner tozu olmaması gerekmektedir, bu durumda olan ürünler kabul edilmeyecektir.

Teklif edilecek toner ürünlerin kutulu ve şişme köpük içerisinde, kutunun güvenlik bandı olacak şekilde teslim edilmelidir.

Teklif edilecek toner, ürün üreticisinin yetkili satıcısı belgesi olmalıdır ve bu belge ihale aşamasında sunulması zorunludur.

Toner ürünleri satın aldıktan sonra 2 yıl süre ile garantide olacaktır.” düzenlemesine,

İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterlerini düzenleyen ihale ilanının 4.3.2 nci maddesinde ve idari şartnamenin 7.5.6 ncı maddesinde; “Her kalem için numune verilmesi zorunludur. Verilecek numunelerin hangi kalemlere ait olduğu üzerlerine yazılacaktır. Numune verilmeyen kalemler teklif dışı bırakılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi 01.08.2012 tarihli dilekçe ile teknik şartnamede yer alan “Teklif edilen toner ürünleri yazıcı ile aynı marka olmalıdır, toner ve kutuların üzerinde marka ve modeli bulunmalıdır.” düzenlemesinden, markalı yazıcılar için kendi markası dışında başka marka ürün alınmayacağı ve orijinal markalardan başka hiçbir marka ürünün teklif edilemeyeceği anlamının çıktığı, oysa kullanılan yazıcılar için kendi markaları dışında pek çok üreticinin kartuş ve toner ürettiği, teknik şartnamede teknik hiçbir kritere yer verilmediği, sadece orijinal ürün tanımlaması yapılması, bu nedenle söz konusu düzenlemenin 4734 sayılı Kanun’un 14’üncü maddesine aykırı olduğu iddiası ile idareye şikâyette bulunmuştur. İdare başvuru sahibinin şikâyetini hiçbir gerekçe göstermeden 02.08.2012 tarihli yazı ile uygun bulmamıştır.

Başvuru sahibinin dilekçesinde yer alan bilgilerden ihale dokümanını 18.07.2012 tarihinde satın aldığı anlaşılmıştır. İhale dokümanına yönelik şikâyetin 28.07.2012 tarihine kadar, bu tarih cumartesi gününe isabet ettiğinden izleyen ilk iş günü olan 30.07.2012 tarihine kadar yapılması gerektiği halde şikâyet bu tarihten sonra 01.08.2012 tarihinde yapıldığından ihale dokümanına yönelik şikâyetin idareye süresinde yapılmadığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi 10.08.2012 tarihinde yapılan ihalenin 30, 31, 32, 33, 35, 37, 38, 45, 46, 47, 50, 52, 54, 55, 56’ncı kalemlerine teklif vermiştir. Bu nedenle başvuru sahibinin şikâyeti ihalenin teklif vermiş olduğu kalemleri ile sınırlı incelenmiştir.

İhale komisyonu yapmış olduğu değerlendirme sonucunda, başvuru sahibinin ihalenin 30, 31, 32, 33, 37, 38, 45, 46, 47, 50, 52, 54, 55 ve 56’ncı kalemlerine verdiği teklifini, sunduğu numunelerin üzerindeki isimle ihalede istenen ismin farklı olduğu, bu nedenle numunelerin orijinal olmadığı ve sunulan yetki belgesi uygun olmadığı gerekçesi ile teknik şartnamenin 2 ve 7’nci maddeleri gereği, 35’inci kalemine verdiği teklifini ise sunduğu numune üzerindeki isimle ihalede istenen isimin farklı olduğu bu nedenle numunenin orijinal olmadığı gerekçesi ile teknik şartnamenin 2’nci maddesi gereği uygun bulmamış ve teklifini değerlendirme dışı bırakmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir.

…

(6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır.

(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.

(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal alımı ihalelerinde istenecek belgeler” başlıklı 54’ncü maddesinde “54.2.k) İdare alımın özelliğini göz önünde bulundurarak, aday veya isteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığını, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenleyebilir. Bu hususun ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlenmesi durumunda; Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesi ile bu Tebliğin “Mal alımı ihalelerinde aday veya isteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisini gösteren belgeler” başlıklı maddesindeki açıklamalar ve ilgili kurumların düzenlemeleri esas alınarak aday veya isteklinin kendi durumuna uygun olarak sunacağı belge veya belgeler ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Mal alımı ihalelerinde teknik şartnamenin hazırlanması” başlıklı 55’inci maddesinde ise “55.1. İdare tarafından mal alımı ihalelerinde alım konusu mal veya malların teknik kriterlerinin ve özelliklerinin belirtildiği teknik şartname hazırlanması zorunludur. Teknik şartnamenin hazırlanmasında, 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesi ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 14 üncü maddesinin esas alınması gerekmektedir.

55.2. Teknik şartnamede aday veya isteklinin ihaleye katılımda teknik yeterliğe ilişkin sunacağı belgelere yönelik düzenleme yapılması durumunda bu belge veya belgelere ön yeterlik şartnamesinin “Ön yeterlik başvurusu için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinin ilgili alt maddesinde veya idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinin ilgili alt maddesine yer verilmesi gerekmektedir. Teknik şartnamede yapılan düzenleme ile ön yeterlik şartnamesi ve/veya idari şartnamede yapılan düzenlemelerin birbiriyle uyumlu olması gerekmektedir.

55.3. Yedek parça alımlarında, alım konusu malın tanımının yapılabilmesi için, yedek parçasına ihtiyaç duyulan ana malın marka ve modelinin teknik şartnamede belirtilmesi mümkündür…” açıklaması yer almaktadır.

İhale dokümanında yer alan bilgi ve belgelerden de anlaşıldığı üzere ihalenin konusu kırtasiye malzemesi ve idarede bulunan yazıcı, fotokopi makinesi ve fakslar için toner ve kartuş alımıdır. Birim fiyat teklif cetvelinde ise toner ve kartuş alımı yapılacak cihazların marka ve modelleri, her bir cihaz için ne kadar toner ve kartuş alınacağı belirtilmiştir.

Anılan mevzuat hükümleri gereği, aday veya isteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığı ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlenebilir. Ancak, teklif edilecek ürüne ilişkin kriterlerin teknik şartnamede, ihaleye katılabilmek için istenen yeterlik kriterlerinin ise idari şartnamede düzenlenmesi gerekmektedir. Bu durumda teknik şartnamede yer verilen, teklif edilecek ürünü satmaya yetkili olunduğuna dair istenen yetkili satıcılık belgesine idari şartnamede yer verilmesi gerekir. Bu nedenle söz konusu düzenleme ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmektedir. Diğer yandan birim fiyat teklif cetvelinde alıma konu ürünün tanımının yapılabilmesi için toner ve kartuş alımı yapılacak cihazların marka ve modellerinin belirtilmesi anılan mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmemektedir.

Başvuru sahibi tarafından teklif kapsamında idareye teslim edilen numunelere ilişkin teslim tutanağında, tonerlerin kullanılacağı cihazların marka ve modellerine yer verildiği ancak toner markalarına yer verilmediği görülmektedir. İdare başvuru sahibinin teklifini sunulan numune kutusu üzerindeki isim ile ihalede istenen ismin farklı olduğu, bu nedenle numunelerin orijinal olmadığı gerekçesiyle numuneleri uygun bulmamış ve teklifini değerlendirme dışı bırakmıştır. Başvuru sahibinin idareye ve Kuruma yaptığı başvuru dilekçesindeki beyanlarından, teklif ettiği toner ve kartuşların cihaz marka ve modelleri ile aynı olmadığı, sadece numune üzerindeki bilgilerden toner ve kartuşların ihale dokümanında marka ve modelleri belirtilen cihazlarda kullanılabileceği anlaşılmaktadır. İhale dokümanı kapsamında istenilen yetki belgesinin HPRİNT marka ürünlere ilişkin olması da başvuru sahibinin ihalede teklif ettiği toner ve kartuşların cihaz markası ile aynı olmadığını teyit etmektedir.

Diğer yandan, ihale mevzuatında ihale dokümanlarında belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyeceği hükme bağlanmıştır. Birim fiyat cetvelinde toner ve kartuş alınacak cihazların marka ve modelleri belirtildiğinden ihale dokümanında yer alan cihazlarda kullanılacak sarf malzemelerinin cihaz markaları ile aynı olmasına yönelik yapılan düzenleme bir anlamda alınacak ürünün marka ve modelinin belirtilmesi anlamına gelmektedir. Bu durum ihale mevzuatına aykırı görülmekle birlikte, özellikle hassas elektronik cihazlarda kullanılacak sarf malzemelerinin kullanılan cihaza özel üretilen malzemeler olması nedeniyle cihazı üreten firmalarca üretilen sarf malzemelerinin kullanılması verimlilik ve fonksiyonelliği artırmaktadır. Cihaz ile uyumlu olmakla birlikte cihaz üreticisi tarafından üretilmeyen sarf malzemelerinin kullanılması ise cihazların sağlıklı bir şekilde çalışmasını engellediği, cihazın sık sık arıza vermesine ve zayiatın öngörülenden daha fazla olmasına, bunun da işletme maliyetlerinin artmasına neden olduğu, cihaz garanti kapsamındaysa garantisinin bozulmasına da neden olduğu bir gerçektir.

Ayrıca, 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesi gereği ihalelerde rekabetin ve ihaleye katılımın artırılmasında idarelerin sorumluğu bulunmakla birlikte idarelerin ihalelerde verimlik ve fonksiyonelliğin sağlanması ve kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasının sağlanmasında da sorumluluğu bulunmaktadır. Bu nedenle ihale dokümanında söz konusu sorumlulukların sağlanması adına, özellikle idareler tarafından sıkça kullanılan ve garanti kapsamında olan yazıcı ve fax cihazı gibi hassas olan elektronik cihazlarda kullanılacak sarf malzemesi alımlarında kullanılacak sarf malzemelerinin cihaz markası ile aynı olmasına yönelik düzenlemeler yapılması 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine aykırılık teşkil etmemektedir.

Bu nedenle idarenin başvuru sahibinin teklifini sunulan numune kutusu üzerindeki isim ile ihalede istenen ismin farklı olduğu, dolayısı ile numunelerin orijinal olmadığı gerekçesiyle numuneleri uygun bulmaması ve teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe gösterilmesinde ihale mevzuatına aykırılık bulunmamıştır.

İhale dokümanında yer alan düzenleme gereği, isteklilerin sunmuş oldukları yetki belgelerinin de ihaleye teklif verilmesine imkân verilen ürüne yönelik olması gerekmektedir. İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden ihalenin şikâyete konu kalemleri için HP, Brother ve Samsung marka toner ve kartuş teklif edilebilecektir. Piyasada bu marka ürünleri satma yetkisine sahip birçok firma bulunmaktadır. İhale kapsamında söz konusu marka ürünleri satmaya ilişkin sunulan yetki belgeleri de bunu göstermektedir.

Başvuru sahibi ihale dokümanında yer alan düzenleme gereği, Hisar Lazer Bilgisayar San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından ihale tarihi olan 10.08.2012 tarihinde idareye hitaben düzenlenen başvuru sahibinin HPRİNT marka ürünlerini ve distribütörü oldukları Shanghai Anpoll Computer Techology Co. Ltd. ürünlerini almaya ve satışını yapmaya, şikâyete konu ihaleye teklif vermeye yetkili olduğunu belirten belgeyi sunmuştur. Buradan başvuru sahibinin ihalede Hprint marka toner ve kartuş teklif ettiği anlaşılmaktadır.

İhale dokümanı gereği ihaleye sadece HP, Brother ve Samsung marka toner ve kartuş teklif edilebileceğinden, başvuru sahibinin teklif ettiği Hprint marka toner ve kartuşlar teknik şartnameye uygun olmadığı gibi bu ürüne ilişkin sunulan yetki belgesi de ihale dokümanına uygun bulunmamıştır. Bu nedenle idarenin, başvuru sahibinin teklifini sunulan yetki belgesinin uygun bulmaması ve teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe gösterilmesinde ihale mevzuatına aykırılık bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

FARKLI GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle dile getirdiği, “ ihale öncesinde teknik şartnamenin yazıcı toner teknik şartnamesi kısmında yer alan düzenlemelerin ihale mevzuatına aykırı olduğu yönünde şikâyette bulundukları ancak hiç bir gerekçe gösterilmeden reddedildiği, bununla birlikte ihaleye teklif verdikleri ve tekliflerinin uygun bulunmadığı, alınan bu kararın 4734 sayılı Kanunun 14 üncü maddesine aykırı olduğu” iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca, “…nedenle idarenin başvuru sahibinin teklifini sunulan numune kutusu üzerindeki isim ile ihalede istenen ismin farklı olduğu, dolayısı ile numunelerin orijinal olmadığı gerekçesiyle numuneleri uygun bulmaması ve teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe gösterilmesinde ihale mevzuatına aykırılık bulunmamıştır.

İhale dokümanında yer alan düzenleme gereği, raporun önceki bölümlerinde de açıklandığı üzere ihaleye teklif verecek olan isteklilerin teklifi ile birlikte teklif edeceği ürünü teklif etmeye yetkili olduğunu gösteren belgeyi de sunmaları gerekmektedir. Bu kapsamda isteklilerin sunmuş oldukları yetki belgelerinin de ihaleye teklif verilmesine imkân verilen ürüne yönelik olması gerekmektedir. İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden ihalenin şikâyete konu kalemleri için HP, Brother ve Samsung marka toner ve kartuş teklif edilebilecektir. Piyasada bu marka ürünleri satma yetkisine sahip bir çok firma bulunmaktadır. İhale kapsamında söz konusu marka ürünleri satmaya ilişkin sunulan yetki belgeleri de bunu göstermektedir.

Başvuru sahibi ihale dokümanında yer alan düzenleme gereği, Hisar Lazer Bilgisayar San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından ihale tarihi olan 10.08.2012 tarihinde idareye hitaben düzenlenen başvuru sahibinin HPRİNT marka ürünlerini ve distribütörü oldukları SHANGHAI ANPOLL COMPUTER TECHOLOGY CO. LTD. ürünlerini almaya ve satışını yapmaya, şikâyete konu ihaleye teklif vermeye yetkili olduğunu belirten belgeyi sunmuştur. Buradan başvuru sahibinin ihalede HPRİNT marka toner ve kartuş teklif ettiği anlaşılmaktadır.

İhale dokümanı gereği ihaleye sadece HP, Brother ve Samsung marka toner ve kartuş teklif edilebileceğinden, başvuru sahibinin teklif ettiği HPRİNT marka toner ve kartuşlar teknik şartnameye uygun olmadığı gibi bu ürüne ilişkin sunulan yetki belgesi de ihale dokümanına uygun bulunmamıştır. Bu nedenle idarenin, başvuru sahibinin teklifini sunulan yetki belgesinin uygun bulmaması ve teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe gösterilmesinde ihale mevzuatına aykırılık bulunmamıştır.” gerekçelerine dayanılarak “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde gerçekleştirilen ihalelerde, ihale dokümanının hazırlanması aşamasında ortaya çıkan, gerek Kanun gerekse ikincil mevzuat ile çelişen nitelikte olan düzenlemeler sebebiyle hak kaybına uğrayabileceğini iddia eden kişilerin başvurması gereken yol ve başvuru şartlarının neler olduğu 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “ İdareye şikayet başvurusu ” başlıklı 57 nci maddesinde yer alan;

“Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.” düzenlemesi” ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri ” başlıklı 6 ncı maddesinde yer alan;

“(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” düzenlemesi ile açıkça belirlenerek, ihale dokümanında yer alan bir düzenlemeye karşı ancak 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatında öngörülen sürelerde ve şekilde bir itirazda bulunulabileceği kabul edilmiştir. Dolayısı ile dokümana itiraz yolunun kullanılmaması sebebiyle aleyhine bir başvuru bulunmayan ihale dokümanındaki düzenlemenin mevcut hali ile uygulanması ve ihalenin, ihale dokümanda yer alan düzenlemeler çerçevesinde sonuçlandırılması gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “ Şartnameler ” başlıklı 12’nci maddesinde; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır…” hükmü,

Mal Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “ Teknik Şartname ” başlıklı 14’üncü maddesinde “…(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir...” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “ Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ” başlıklı 43’üncü maddesinde;

“(1)Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2)Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir…” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin teknik şartnamenin “ Yazıcı Toner Teknik Şartnamesi ” başlıklı bölümünde;

“Teklif edilen toner ürünler kutulu, hiç kullanılmamış ve ambalajında olacaktır.

Teklif edilen toner ürünleri yazıcı ile aynı marka olmalıdır, toner ve kutuların üzerinde marka ve modeli bulunmalıdır.

Teklif edilen toner ürünlerin stiker (marka patenti simgesi olmalıdır.

Emniyet bantları üzerinde olması gerekmektedir.

Teklif edilen toner ürünlerin üzerinde toner tozu akma veya toner tozu olmaması gerekmektedir, bu durumda olan ürünler kabul edilmeyecektir.

Teklif edilecek toner ürünlerin kutulu ve şişme köpük içerisinde, kutunun güvenlik bandı olacak şekilde teslim edilmelidir.

Teklif edilecek toner, ürün üreticisinin yetkili satıcısı belgesi olmalıdır ve bu belge ihale aşamasında sunulması zorunludur.

Toner ürünleri satın aldıktan sonra 2 yıl süre ile garantide olacaktır.” düzenlemesi ile,

İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterlerini düzenleyen ihale ilanının 4.3.2 nci maddesinde ve idari şartnamenin 7.5.6 ncı maddesinde; “Her kalem için numune verilmesi zorunludur. Verilecek numunelerin hangi kalemlere ait olduğu üzerlerine yazılacaktır. Numune verilmeyen kalemler teklif dışı bırakılacaktır.” düzenlemesinin,

Yer aldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi 01.08.2012 tarihli dilekçe ile “ teknik şartnamede yer alan “Teklif edilen toner ürünleri yazıcı ile aynı marka olmalıdır, toner ve kutuların üzerinde marka ve modeli bulunmalıdır.” düzenlemesinden, markalı yazıcılar için kendi markası dışında başka marka ürün alınmayacağı ve orijinal markalardan başka hiçbir marka ürünün teklif edilemeyeceği anlamının çıktığı, oysa kullanılan yazıcılar için kendi markaları dışında pek çok üreticinin kartuş ve toner ürettiği, teknik şartnamede teknik hiçbir kritere yer verilmediği, sadece orijinal ürün tanımlaması yapılması, bu nedenle söz konusu düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun 14 üncü maddesine aykırı olduğu ” iddiası ile idareye şikâyette bulunmuştur. İdare başvuru sahibinin şikâyetini hiçbir gerekçe göstermeden 02.08.2012 tarihli yazı ile uygun bulmamıştır.

Yapılan inceleme sonucunda;

Teknik şartname’nin yukarıda aktarılan düzenlemesi ile idari şartnamenin 7.5.6 ncı maddesinde yer verilen düzenlemeleri uyarınca, idare tarafından isteklilerden teklifleri ile beraber sunulmasının istendiği ve ihale mevzuatının idarelere verdiği yetki ve yüklediği sorumluluk çerçevesinde, ihale dokümanı düzenlemelerine uygun olarak, istekliler tarafından sunulan tedarik edilecek malların teknik şartnameye uygunluğunun denetlendiği, söz konusu değerlendirme işleminin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesi gereği ihtiyaçları uygun şartlarla ve zamanında karşılamakla ve yine aynı Kanun’un 37’nci maddesi gereği teknik şartnameye uygun olmayan teklifleri değerlendirme dışı bırakmakla yükümlü olan idarenin yetki ve sorumluluğu çerçevesinde kabul edilmesi gerektiği,

Başvuruya konu ihalede, dokümanın bir parçası olan teknik şartnamenin düzenlemesine bir şikayet olmadığı ve ihale tarihinde dokümanı ve teknik şartnamenin kesinleştiği hususları göz önüne alındığında, başvuru sahibinin teklifinin dokümanın bir parçası olan teknik şartnamede yapılan düzenlemeye dayalı olarak, teklifle birlikte sunulması istenen numunenin yeterlik değerlendirmesinde kullanılması gerektiği hususunun açık olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin teklifinin, sunduğu numunenin uygun olmadığı gerekçesi ile teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, başvuruya konu ihalede, “dokümanın bir parçası olan teknik şartnamenin düzenlemesine bir şikayet olmadığı ve ihale tarihinde dokümanı ve teknik şartnamenin kesinleştiği hususları göz önüne alındığında, başvuru sahibinin teklifinin dokümanın bir parçası olan teknik şartnamede yapılan düzenlemeye dayalı olarak, teklifle birlikte sunulması istenen numunenin yeterlik değerlendirmesinde kullanılması gerektiği hususunun açık olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin teklifinin, sunduğu numunenin uygun olmadığı gerekçesi ile teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” şeklindeki gerekçenin Kurul kararında, başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak yer alması gerektiği yönündeki düşüncemiz ile, başvuru sahibinin iddialarına yönelik olarak Kurulca verilen kararda yer alan gerekçeye katılmıyoruz.

Kazım ÖZKAN

II. BAŞKAN

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

FARKLI GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibi tarafından; ihale öncesinde, teknik şartnamenin yazıcı toner teknik şartnamesi kısmında yer alan düzenlemelerin, ihale mevzuatına aykırı olduğu yönünde şikâyette bulundukları, ancak hiç bir gerekçe gösterilmeden reddedildiği, bununla birlikte ihaleye teklif verdikleri ve tekliflerinin uygun bulunmadığı, alınan bu kararın 4734 sayılı Kanunun 14. maddesine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme;

İhale konusu işin, Akçaabat Haçkalı Baba Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından gerçekleştirilen, “ Kırtasiye Malzemesi Alımı (30, 31, 32, 33, 35, 37, 38, 45, 46, 47, 50, 52, 54, 55, 56 ncı kalemler) ” olduğu anlaşılmıştır.

Teknik şartnamenin “Yazıcı Toner Teknik Şartnamesi” başlıklı bölümünde; “ Teklif edilen toner ürünler kutulu, hiç kullanılmamış ve ambalajında olacaktır.Teklif edilen toner ürünleri yazıcı ile aynı marka olmalıdır , toner ve kutuların üzerinde marka ve modeli bulunmalıdır. … Teklif edilecek toner, ürün üreticisinin yetkili satıcısı belgesi olmalıdır ve bu belge ihale aşamasında sunulması zorunludur. …” düzenlemesine,

İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterlerini düzenleyen ihale ilanının 4.3.2 maddesinde ve idari şartnamenin 7.5.6 maddesinde ; “ Her kalem için numune verilmesi zorunludur. Verilecek numunelerin hangi kalemlere ait olduğu üzerlerine yazılacaktır. Numune verilmeyen kalemler teklif dışı bırakılacaktır.” düzenlemesine,

Yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin dilekçesinde yer alan bilgilerden, ihale dokümanını 18.07.2012 tarihinde satın aldığı anlaşılmıştır. İhale dokümanına yönelik şikâyetin 28.07.2012 tarihine kadar, bu tarih cumartesi gününe rastladığından, izleyen ilk iş günü olan 30.07.2012 tarihine kadar yapılması gerektiği halde, şikâyet bu tarihten sonra 01.08.2012 tarihinde yapıldığından ihale dokümanına yönelik şikâyetin idareye süresinde yapılmadığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi, 10.08.2012 tarihinde yapılan ihalenin 30, 31, 32, 33, 35, 37, 38, 45, 46, 47, 50, 52, 54, 55, 56 ncı kalemlerine teklif vermiştir. Bu nedenle, başvuru sahibinin şikâyeti ihalenin teklif vermiş olduğu kalemleri ile sınırlı incelenmiştir.

İhale komisyonu yapmış olduğu değerlendirme sonucunda, başvuru sahibinin ihalenin 30, 31, 32, 33, 37, 38, 45, 46, 47, 50, 52, 54, 55 ve 56 ncı kalemlerine verdiği teklifini, sunduğu numunelerin numune üzerindeki isimle, ihalede istenen isim farklı olduğu, bu nedenle numunelerin orijinal olmadığı ve sunulan yetki belgesi uygun olmadığı gerekçesi ile teknik şartnamenin 2. ve 7. maddeleri gereği, 35. kalemine verdiği teklifini ise, sunduğu numune üzerindeki isimle ihalede istenen isim farklı olduğu, bu nedenle numunenin orijinal olmadığı gerekçesi ile teknik şartnamenin 2. maddesi gereği uygun bulmamış ve teklifini değerlendirme dışı bıraktığı anlaşılmıştır.

Anılan Kurul kararında yer verilen mevzuat uyarınca, ihale dokümanlarında belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği, ancak alıma konu esas malın marka ve modelinin belirtilebileceği hükme bağlanmıştır. Birim fiyat cetvelinde, toner ve kartuş alınacak cihazların marka ve modelleri belirtildiğinden, ihale dokümanında yer alan cihazlarda kullanılacak sarf malzemelerinin, cihaz markaları ile aynı olmasına yönelik yapılan düzenleme bir anlamda alınacak ürünün marka ve modelinin belirtilmesi anlamına gelmektedir. Bu itibarla, söz konusu düzenleme mevcut haliyle ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmektedir.

Ancak, ihale tarihi öncesinde, teknik şartnamede yer alan ve teklif edilecek ürünü satmaya yetkili olunduğuna dair yetki belgesinin, teklif aşamasında sunulacağına dair düzenlemeye ilişkin olarak, ihale dokümanına yönelik herhangi bir şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, teknik şartnamede yer alan toner ve kartuşların yazıcı ile aynı marka olması gerektiğine yönelik düzenlemeye ilişkin olarak ise, süresinde yapılmamakla birlikte idareye şikâyette bulunulmasına rağmen, idarenin cevabı üzerine ihale dokümanına yönelik olarak Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, bu itibarla, ihale dokümanının ihale tarihi itibarı ile kesinleştiği, dolayısıyla ihale dokümanı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, ihaleye teklif verecek isteklilerin tekliflerini kesinleşmiş ihale dokümanına uygun bir şekilde vermeleri, ayrıca teklifleri ile birlikte teklif ettikleri ürünü satmaya yetkili olduklarını gösteren yetki belgesini de sunmaları gerekmektedir.

Başvuru sahibi, ihale dokümanında yer alan düzenleme gereği, Hisar Lazer Bilgisayar San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından, ihale tarihi olan 10.08.2012 tarihinde, idareye hitaben düzenlenen başvuru sahibinin HPRİNT marka ürünlerini ve distribütörü oldukları SHANGHAI ANPOLL COMPUTER TECHOLOGY CO. LTD. ürünlerini almaya ve satışını yapmaya, şikâyete konu ihaleye teklif vermeye yetkili olduğunu belirten belgeyi sunmuştur. Dolayısıyla, başvuru sahibinin ihalede HPRİNT marka toner ve kartuş teklif ettiği anlaşılmaktadır.

İhale dokümanında yer alan düzenleme uyarınca, ihaleye sadece HP, Brother ve Samsung marka toner ve kartuş teklif edilebileceğinden, başvuru sahibinin teklif ettiği HPRİNT marka toner ve kartuşlar, teknik şartnameye uygun olmadığı gibi, bu ürüne ilişkin sunulan yetki belgesi de ihale dokümanına uygun bulunmamıştır. Bu nedenle, idarenin başvuru sahibinin teklifini, sunulan yetki belgesinin uygun bulmaması ve teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe gösterilmesinde ihale mevzuatına aykırılık bulunmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olacağı yönündeki düşüncemle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi