KİK Kararı: 2012/UM.II-3465

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/053
Gündem No : 4
Karar Tarihi : 05.09.2012
Karar No : 2012/UM.II-3465
BAŞVURU SAHİBİ:
Endoskopi Ticaret Ltd. Şti., PERPA TİCARET MERKEZİ B BLOK KAT:13 NO:2536 OKMEYDANI İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Afyon Kocatepe Üniversitesi Rektörlüğü İdari Ve Mali İşler Daire Başkanlığı, Ahmet Necdet Sezer Kampusü Gazligöl Yolu 03200 AFYONKARAHİSAR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/73714 İhale Kayıt Numaralı "177 Kalem Tıbbi Cihaz" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Afyon Kocatepe Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığıtarafından 12.07.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “177 Kalem Tıbbi Cihaz” ihalesine ilişkin olarak Endoskopi Ticaret Ltd. Şti.nin 26.06.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.07.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.07.2012 tarih ve 24222 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.07.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/2605 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle ihalesi gerçekleştirilecek olan 177 kalem mal alımında, 131, 151, 152, 167 ve 168 numaralı kalemlerin teknik şartnamelerinin tek bir markaya yönelik olduğu, tek bir marka ve modele yönelik olarak hazırlanan teknik şartnameler nedeniyle başvuru konusu ihalede rekabet ilkesinin sağlanmadığı iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’de başvuruya konu ihalenin “177 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı” olduğu düzenlenmiştir. Anılan Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “ 19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 179 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

Birim fiyat teklif cetvelindeki 156. ve 157. kalemler kısmi teklife kapalıdır.

Birim fiyat teklif cetvelindeki 158. ve 159. kalemler kısmi teklife kapalıdır. Yukarıda belirtilen ilgili kalemler kısım olarak değerlendirilecektir. Diğer kalemler isteklilerin teklifleri kalem bazında ayrı ayrı değerlendirilecektir. Teklif edilen her bir iş kalemi için ekte sunulan ihtiyaç listesinde yer alan iş kaleminden biri veya daha fazlası istekli üzerinde kalabilir. İsteklilerce verilecek tekliflerin ihale konusu alımın tamamını mı yoksa bir kısmını mı kapsadığı hususu teklif mektuplarında açıkça belirtilecektir. İsteklilere, üzerinde kalan kısım/kalemlerin her biri için ayrı ayrı sözleşme imzalanabileceği gibi üzerinde ihale kalan tüm kalemler için sözleşme imzalanabilecektir. ” düzenlemesi yer almaktadır. Söz konusu ihalede başvuru sahibi tarafından 25.06.2012 tarihinde ihale dokümanının satın alındığı ve 131’inci (Neuroendoskopi seti parçaları), 151’inci (Artroskopi sistemi), 152’nci (Artroskopi el aletleri), 167’nci (Optikal Forseps) ve 168’inci (Full HD Laparoskopi görüntüleme sistemi) kalemlere ilişkin şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından, anılan kalemlerin Teknik Şartnameleri’nin tek bir markayı işaret edecek şekilde düzenlendiği, bu nedenle şikâyet dilekçelerinde belirtilen ve başvuruya konu ihalede rekabet ilkesinin sağlamasına yönelik düzenleme değişikliklerine yer verilmediği gerekçesiyle ihalenin anılan kalemlerinin iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin, söz konusu kalemlerin Teknik Şartnameleri’nin tek bir markaya göre düzenlendiği iddiasına ilişkin olarak 30.07.2012 tarih ve 2075-13624 sayılı yazımız ile “… ihalesinde 131-151-152-167 ve 168 nci kalemlere ilişkin itirazen şikayet başvurusunda; başvuru sahibinin iddia ettiği şekilde söz konusu kalemlerin teknik şartnamesinin rekabet ilkesini engelleyecek şekilde tek bir markayı tarif eder nitelikte olup olmadığı hususlarında..” akademik bir kuruluştan görüş talep edilmiştir.

Akademik kuruluşun kurum kayıtlarına 27.08.2012 tarih ve 29487 sayı ile alınan 23.08.2012 tarih ve 4144 sayılı cevabi yazısında “ 1-EK-1’de Teknik Şartnamelerde belirtilen

• 131. Kalem Neuroendoskopi Seti,

• 151. Kalem Artroskopi sistemi,

• 152. Kalem Artroskopi El aletleri,

…

• 167. Kalem Optikal Forseps,

• 168. Kalem Full HD Laparoskopi Görüntüleme Seti Teknik şartnameleri detaylıca incelenmesinde temin edilmesi planlanan cerrahi alet, sistem ve cihazların tanımlamasında rekabet unsuru sağlanmak adına kabul edilebilir çap ve uzunluk ölçülerinde esneklik toleransının sağlandığı, sistem ve cihazlarda ise aynı kalite ve özellikteki cihazların rekabet edebilmesi adına bazı kısıtlamalar yapılsa dahi asgari düzeyde genel tanımlamalar ve özellikler istendiği görülmüştür. Ayrıca idarenin mevcudiyetinde bulunduğu belirtilen aynı içerikli cihazlarında ortak kullanımı düşünüldüğünde belirlenen ve kabul edilebilir çap ve uzunluk toleranslarının yeterli olduğu, bunun üzerinde bir değere çıkılması halinde idare açısından her hangi bir ürün setinde bir elemanın devre dışı kalmasında tüm setin devre dışı kalacağı kesindir. Bu durumda ise idarede temin edilen setlerde cihaz bütünlüğünün bozulmasına neden olacağı gibi rekabetin sağlanması adına idarenin büyük oranda maddi kaybına neden olacaktır.

2- Ek-2 İdarece yayınlanan 168. Kalem Full HD Laparoskopi Görüntüleme Seti Teknik Şartname zeyilnamesinde ise;

• 1.9 maddesinde yapılan yazım yanlışlığı (aynı işlevi gören iki unsurdan bir tanesi) “veya” bağlacı ile istenmiş,

• 2.5 maddesinde olması gereken iki fiil hareket özelliği kısıtlayıcı ve önleyici bir detay olmadan

genişletilmiş,

• 2.7 maddesinde “veya” bağlacı ile ürün yelpazesinde genişleme yapılmış,

• 5.2 ve 7.3 maddelerinde uzunluk ve değer ölçülerinde miktar arttırılarak tolerans değerlerinin de üzerinde bir değerin üzerine çıkılmış,

• 7.6 maddesinde “en az ” kelimesi ile mevcut cihaz ve üzerinde özelliğine sahip cihaz tanımlanarak ürün yelpazesinin genişletildiği,

• 7.11 ve 7.12 maddelerinde “veya” edatı ile ürün yelpazesi genişletilerek teknik şartnameye uyan cihaz sayısında artışa gidildiği gibi her hangi bir kısıtlama veya rekabeti engel olan bir unsur tespit edilememiştir.

….

4- Ek-4 de 131-151-152-167 ve 168. Kalem Tıbbi cihaz Teknik şartnamelere ilişkin Kuruma yapılan şikayet dilekçesi incelendiğinde ise;

• İdarece hazırlanan teknik şartnamenin “Vazgeçilmez tıbbi ve teknik özellikler maddesinin ilk paragrafında belirtilen“ teklif edilecek cihazlarda ölçüm aralıklarında verilmeyen toleransların çap ölçülerinde ± 1 mm, uzunluklarda ise ± %5” belirlenmiştir.

• İstekli firmanın itiraz dilekçesinde önerilen çoğu değerler bu toleranslar içerisinde kaldığı gibi bazı önerilen değerler Neuroendoskopi ve Artroskopi gibi hassas ve milimetrik çalışmanın olduğu Beyin Cerrahisi ve benzeri birimlerde kullanılıyor olması nedeniyle bazı önermeleri kabul edilemez. Ayrıca rekabetin sağlanması adına teknik şartnamede belirtilen uzunluk ve parametre değerleri belirlenen tolerans değerlerinde kabul edilebilir ve yeterli rekabet ortamı yaratıldığı, istekli firmaca önerilen teknik şartnamede belirtilen tıbbi cihazların üretiminde kullanılan paslanmaz çeliğin sertlik derecesinin belirlendiği değerlerin çıkarılması önerisi ise kalitenin düşmesine, tıbbi cihazlarda erken korozyon ve erken deformasyona neden olacağından sertlik derecesi en az miktarda belirlenmiş olup firma önerisinin kabul edilemez olduğu tespit edilmiştir.

5- Ek-5 de 131-151-152-167 ve 168. Kalem Tıbbi cihaz Teknik şartnamelere ilişkin İdareye yapılan şikayet dilekçesi incelendiğinde ise; Ek-4 de belirtilen itiraz dilekçenin içeriği ile aynı olduğu tespiti yapılmıştır.

Tüm bu tespitlerden sonra 177 kalem tıbbi cihaz alım ihalesinde itiraz konusu;

• 131-151-152-167 ve 168. kalem cihazların Teknik şartnamelerinde tanımlanan değerler ve özellikler rekabeti sınırlayıcı bir unsura rastlanmadığı gibi belirlenen çap ve uzunluk değerlerinde kabul edilebilir tolerans değeri olarak verilen “çap ölçülerinde ±lmm, uzunluklarda ise ± %5 ” değerleri ile rekabet ortamının yaratıldığı, Teknik Şartnamede belirlenen uzunluk ve çap değerleri ile birlikte tolerans değerlerinin yanında özellik ve şekil yönüyle de kısıtlayıcı bir unsur olmadığı, itiraz sahibi istekli firmanın önerilerinin kabul edilebilir sınırlar içinde olmadığı, kaliteyi düşürücü ve idareyi zarara uğratıcı unsurlar içerdiği kanaatine varılmıştır.” şeklinde cevap verilmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesinin 2 ve 3’üncü fıkralarında, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği ayrıca teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemelerin de yapılacağı, bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verileceği, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyeceği hükme bağlanmıştır.

Yukarıda yer alan hüküm ile teknik görüş yazısında yer alan açıklama birlikte değerlendirildiğinde, şikâyete konu edilen kalemlerin teknik şartnamelerinde yer alan düzenlemelerin rekabeti engelleyici ve ihaleye katılımı daraltıcı nitelik taşımadığı bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendinde itirazen şikâyet başvuru bedellerine ilişkin olarak “ Mal ve hizmet alımı ihalelerinde; yaklaşık maliyeti beşyüz bin Yeni Türk Lirasına (altıyüzelliüçbin dörtyüzdoksanüç Türk Lirasına)* kadar olanlarda bin Yeni Türk Lirası (bin üçyüzbeş Türk Lirası), beşyüz bin (altıyüzelliüçbin dörtyüzdoksanüç Türk Lirası) ile bir milyon Yeni Türk Lirası (birmilyon üçyüzaltıbin dokuzyüzseksensekiz Türk Lirası), arasında olanlarda iki bin Yeni Türk Lirası (ikibin altıyüzoniki Türk Lirası), … tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli.…” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin 6’ncı fıkrasında ise “… Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir. ” açıklamasına yer verilmiştir.

İdarece gönderilen yaklaşık maliyet cetvelinin incelenmesi neticesinde; ihalenin toplam yaklaşık maliyetinin 9.283.058,00 TL, itirazen şikâyete konu kalemlere ilişkin yaklaşık maliyetin ise 269.275,00 TL olduğu görüldüğünden, yukarıda anılan 4734 sayılı Kanunu’nun 53’üncü maddesi ve Tebliğ açıklaması gereğince başvuru bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 1.305,00 TL olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibince itirazen şikâyet başvuru bedeli olarak yatırılan 3.918,00 TL’nin fazladan yatırılan 2.613,00 TL’lik kısmının talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerektiği sonucuna varılmıştır

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi