KİK Kararı: 2012/UM.II-3115

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/045
Gündem No : 69
Karar Tarihi : 01.08.2012
Karar No : 2012/UM.II-3115
BAŞVURU SAHİBİ:
B.T.L. Medikal Cihazlar Ve Malzemeleri İthalat Ve İhracat San. Ve Tic. Ltd. Şti, ÜMİT MAHALLESİ 2536.SOKAK TÜYKO SİTESİ NO:7 ÇAYYOLU / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kadirli Devlet Hastanesi Baştabipliği, Sehıt Orhan Gök Mah.M.Kemal Atatürk Bul.No:187 80750 OSMANİYE

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/63276 İhale Kayıt Numaralı "2012 Yılı 5 Kalem Fizik Tedavi Ünitesi Ve Kbb Servisi Tıbbi Cihaz Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kadirli Devlet Hastanesi Baştabipliğitarafından 07.06.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2012 Yılı 5 Kalem Fizik Tedavi Ünitesi ve KBB Servisi Tıbbi Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 03.07.2012tarih ve 23706sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/2527sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;ihalenin 3 üncü kısmına ilişkin olarak Kombine Elektroterapi Cihazı Teknik Şartnamesinin 3 üncü maddesine uygun cihazın teklif edilmediği ve anılan şartnamenin 15 inci maddesinin 3 numaralı bendine uygun teklif verilmediği gerekçeleriyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, başvuru sahibinin ihale dokümanını satın aldığına veya ihale dokümanını elektronik imza kullanmak suretiyle indirdiğine dair herhangi bir belgeye rastlanmamıştır. Ayrıca, EKAP’ın ihaleye ait “Doküman Satın Alma Listesi” sayfasından da başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının satın alındığına ya da elektronik imza kullanılmak suretiyle indirildiğine dair herhangi bir kayıt bulunmadığı görülmüştür. Bunun üzerine 19.07.2012 tarihli yazı ile idareden Başvuru sahibi B.T.L. Medikal Cihazlar ve Malzemeleri İthalat ve İhracat San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ihale dokümanının satın alınıp alınmadığı ya da elektronik imza kullanılmak suretiyle ihale dokümanının indirilip indirilmediğine dair bilgi ile eğer anılan istekli tarafından ihale dokümanı satın alınmış veya elektronik imza kullanılmak suretiyle indirilmiş ise bu işlemleri gösteren belgeler istenilmiş olup, idarenin cevabi yazısında; “… EKAP kayıtlarımızın ve ihale dosyamızın tetkikinde ilgili firmanın kurumumuzdan doküman almadığı ve EKAP’tan elektronik imza karşılığı doküman indirmediği tespit edilmiştir. Ancak ilgili firmanın ihale teklif dosyasında 05.06.2012 tarihinde T. GARANTİ BANKASI internet şubesinden Kurumumuz Döner Sermaye hesabına doküman bedeli olarak 100,00 TL yatırıldığına dair dekont mevcut ama kurumumuzdan doküman isteminde bulunulmamış ve doküman alınmamıştır…” hususlarına yer verildiği ve yazı ekinde sözü edilen dekontun bulunduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlıklı 28 inci maddesinde; “İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur…” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanının görülmesi, satın alınması ve EKAP üzerinden indirilmesi” başlıklı 23 üncü maddesinde; “(1) Ön yeterlik dokümanı ile ihale dokümanı, EKAP’ta ve idarenin ilanda belirtilen adresinde bedelsiz olarak görülebilir. İhaleye katılmak için bu dokümanın idarece her sayfası onaylanmış nüshasının idareden satın alınması veya EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi zorunludur. Ancak ilansız ihalelerde doküman EKAP üzerinden görülemez ve indirilmez. Ön yeterlik dokümanının ve/veya teknik şartname dahil ihale dokümanının EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi halinde doküman satın alınmış sayılır. İdarece, her sayfası onaylanmış doküman yerine, Kurum tarafından belirlenen esaslar çerçevesinde “compact disc (CD)” ortamına aktarılmış doküman satılabilir.

(2) Dokümanın, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek bir bedelle satılması zorunlu olup, bu dokümanın satış hakkı yalnız idareye aittir. Dokümanın basım maliyetinin tespitine ilişkin belge ve bilgileri içeren bir tutanak düzenlenerek ihale işlem dosyasında muhafaza edilir. İdare, dokümanın satışına ilişkin olarak bağış, yardım veya başka her ne ad altında olursa olsun ek bir ücret talep edemez. Doküman bedelinin idarenin bütçesi dışında vakıf, sandık, dernek, birlik gibi kuruluşların hesabına yatırılması istenemez.Dokümanın, EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi halinde doküman bedeli ödenmez.

(3) İdarece öngörülmesi halinde, doküman satış bedelinin önceden idare hesabına havale edilmesi kaydıyla, ön yeterlik dokümanı ile ihale dokümanı iadeli taahhütlü posta, acele posta veya kargo yoluyla satın alınabilir. Bu durumda posta veya kargo masrafları dahil edilerek belirlenen doküman bedelinin yatırılacağı banka hesap numarasına, ön yeterlik ve ihale ilanında veya davet yazısında yer verilir.

(4) Dokümanın posta veya kargo yoluyla gönderilmesini talep edenler, bu taleplerini üçüncü fıkraya göre belirlenen doküman bedelinin idarenin hesabına yatırıldığına ilişkin dekont ile birlikte ihale veya son başvuru tarihinden en az beş gün önce idareye faksla veya posta yoluyla bildirirler. İdare, talebin alındığı tarihi izleyen iki iş günü içinde dokümanı, dokümanın satın alındığına ilişkin idare yetkilisince imzalı formu da ekleyerek, talep sahibinin belirttiği adrese gönderir. Bu durumda dokümanın postaya veya kargoya verildiği tarih, dokümanın satın alınma tarihi olarak kabul edilir. Dokümanın ulaşmamasından veya geç ulaşmasından ya da eksik olmasından dolayı idare hiçbir şekilde sorumlu tutulamaz.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerinden, ihaleye katılmak isteyenlerin ihale dokümanını satın almalarının zorunlu olduğu, bu bağlamda ilgililerin doküman bedelini yatırıp ihale dokümanını teslim almaları gerektiği, ihale dokümanın satın alınması durumunda dokümanın elden teslim alınabileceği gibi idarece öngörülmesi ve gerekli süre ve şekil kurallarına uyulması halinde ihale dokümanının ilgililere posta veya kargo yolu ile gönderilmesinin mümkün olduğu, bununla birlikte ihale dokümanının EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi halinde doküman bedeli ödenmeden dokümanın satın alınmış sayılacağı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalar ve yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, ihale dokümanı bedelini idarenin hesabına yatırmakla birlikte, ihale dokümanını idareden teslim almamış olan başvuru sahibinin esasen inceleme konusu ihaleye ait ihale dokümanını yasal olarak satın almadığı, ayrıca isteklinin ihale dokümanını elektronik imza kullanmak suretiyle de indirmediği anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin ihale mevzuatı bakımından istekli olabilecek/istekli sıfatına haiz olmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde istekli; mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi şeklinde, istekli olabilecek ise; ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim şeklinde tanımlanmıştır. Ayrıca, anılan Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler…

… Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

Hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,

Bulunmaktadır.

Diğer taraftan, anılan Yönetmeliğin “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinin birinci fıkrasında Kuruma yapılan başvuruların ön incelemesi sırasında aranacak hususlar düzenlenmiş ve söz konusu fıkranın (b) bendinde başvuru ehliyetinin bulunup bulunmadığı bu hususlar arasında sayılmış olup; dördüncü fıkralarında ise; “Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükümlerine yer verilmiştir.

“Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17 nci maddesinin birinci fıkrasında da “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde başvuru incelendiğinde; başvuru sahibinin ihale dokümanını satın almadığı ve elektronik imza kullanmak suretiyle indirmediği tespit edildiğinden, isteklinin istekli olabilecek sıfatına haiz olmadığı, dolayısıyla ihaleye teklif verme ve tekliflerin değerlendirmesine yönelik olarak şikâyet başvurusunda bulunma ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu bağlamda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi