KİK Kararı: 2012/UM.II-3040

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/043
Gündem No : 77
Karar Tarihi : 25.07.2012
Karar No : 2012/UM.II-3040
BAŞVURU SAHİBİ:
Öz-Sel Tıbbi Malzeme Ve Medikal Ürünleri Tic. Paz. A.Ş., ŞERİFALİ MAH. BAYRAKTAR BULVARI SÖYLEŞİ SOK. NO : 6 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Haydarpaşa Numune Eğitim Ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Tıbbiye Caddesı No:40 34668 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/83052.3 İhale Kayıt Numaralı "181 Kalem Genel Tıbbi Sarf Malzemeleri Münferit Alımı İhalesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliğitarafından 31.05.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “181 Kalem Genel Tıbbi Sarf Malzemeleri Münferit Alımı” ihalesine ilişkin olarak Öz-Sel Tıbbi Malzeme ve Medikal Ürünleri Tic. Paz. A.Ş.tarafından 18.06.2012tarih ve 22145sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.06.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/2331sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle: 07.06.2012 tarihinde onaylanan 181 Kalem Genel Tıbbi Sarf Malzemeleri Münferit Alımı İhalesinin 86 ve 87 nci kalemlerine Orbak marka ürünleri teklif ettikleri ve anılan kalemlerin tarafları üzerinde bırakıldığı, oysaki çerçeve anlaşmada Merkez İlaç firmasına ait ürünleri teklif ettikleri, ancak idarenin çerçeve anlaşmada teklif edilen ürünlerin teslimini talep ettiği, bunun mevzuata aykırı olduğu iddia edilmekte ve Orbak markalı ürünün idarece kabulü veya ihalenin Kurum tarafından iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin 12.07.2011 tarihli teklif mektubu ile 2011/83052 İKN’li çerçeve anlaşma ihalesine teklif sunduğu, ekli birim fiyat teklif cetvelinde; ihalenin 312 sıra numaralı Povidon İyot (%10) Antiseptiksolüsyon 1lt kalemine 8699600650092 barkod numarası ve 313 sıra numaralı El Antiseptiği (%7.5 Povidon İyot) 1lt kalemine 8699600650139 barkod numarası ile “Merkez İlaç” marka ürünlere yer verildiği, 01.11.2011 tarihinde onaylanan komisyon kararı ile başvuru sahibinin şikâyete konu kalemlere ilişkin sunduğu teklifin geçerli teklif olarak tespit edildiği,

İdare ve başvuru sahibi arasında 28.12.2011 tarihinde imzalanan çerçeve anlaşmaya istinaden başvuru sahibinin idarece 17.05.2012 tarihinde muhtelif kalemlere teklif vermeye davet edildiği, başvuru sahibinin 31.05.2012 tarihli teklif mektubu ile 2011/83052.3 İKN’li münferit alım ihalesinin çerçeve anlaşma ihalesinin 312 ve 313 üncü kalemlerine karşılık gelen 86 ve 87 nci kalemlerine ilişkin olarak “Orbak” marka ürünleri teklif ettiği, bahse konu kalemlerin alımının 07.06.2012 tarihinde onaylanan komisyon kararı ile başvuru sahibi istekli üzerinde bırakıldığı, kararın 15.06.2012 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde atıf yapılan şekil ve usul kuralları karşısında, idarelerce gerçekleştirilen ve hukuka aykırı olduğu iddia edilen her işlem veya eylemin Kuruma itirazen şikâyet konusu yapılamayacağı da aşikârdır. Anılan Kanun maddesi ve buna ilişkin ikincil mevzuatta ihale sürecinde idarece gerçekleştirilen hukuka aykırı işlemlerden zarar gören ve görmesi muhtemel olanların başvuru yollarını kullanabilecekleri belirtilmiş, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde de, başvuru ehliyetinin şikâyetin esasına girmeden öncelikle incelenecek hususlar arasında bulunduğu düzenlenmiştir.

Kamu ihale mevzuatı kapsamında başvuru ehliyetine sahip olunabilmesi için biri genel diğeri de özel olmak üzere iki şart öngörülmüş ve her iki koşulun bir arada sağlanması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Bunlardan özel şart olarak nitelenebilecek olan, şikâyete konu aşamaya göre değişmekle birlikte başvuru sahibinin ihale dokümanı satın alması ve/veya ihaleye teklif sunmuş olması ve idari işlemlerden zarar görme koşulu olarak ifade edilen “menfaat ihlali” şartıdır.

Menfaat ihlalinin tanımı ve kapsamına ilişkin olarak doktrinde kabul edilen en önemli kriterlerden biri, ihlal edildiği iddia edilen menfaatin meşru, makul ve ciddi olmasıdır. Diğer bir deyişle, muhatabın idari işlemle olan menfaat bağı, mantıki ölçüler içinde anlamlı olmalı, başvuru sahibinin uyuşmazlık konusu husustaki niyeti ve kararlılığı asgari ölçülerde bile olsa istikrar göstermelidir.

Münferit alım aşamasında teklif edilen ürünlere ilişkin olarak idarece yeniden bir değerlendirme yapılmayacağının açık olması, basiretli bir tacirin bir ihaleye teklif sunmaktaki amacının da ihalenin tarafı üzerinde bırakılmasının temini olduğu, somut olayda başvuru sahibinin münferit alım aşamasında çerçeve anlaşma ihalesinde teklif ettiği üründen farklı bir ürünü teklif ettiği, ihalenin üzerinde bırakılması üzerine ise itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemeleri ve yapılan değerlendirmeler ışığında, başvuru sahibinin uyuşmazlık konusu hususta başvuru ehliyetini haiz olmadığı, aksi yöndeki bir kabulün ise;

4734 sayılı Kanunun, münferit alım ihalesine davet edildiği halde iki kez geçerli teklif sunmayan isteklilerin çerçeve anlaşmalarının feshedileceğini belirten Ek İkinci maddesinin yedinci fıkrası hükmünü dolanmak isteyen isteklilere cevaz verilmesi anlamına geleceği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla, başvuru sahibinin başvurusunun ehliyet unsuru bakımından reddi gerekmektedir.

Bununla birlikte; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin 6 ncı fıkrasında; “Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalenin şikâyete konu kalemlerinin yaklaşık maliyetinin 93.278,00 TL olduğu, söz konusu kalemler için yatırılması gereken başvuru bedelinin 1.305,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından ise itirazen şikâyet başvuru bedeli olarak 2.612,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle de başvuru sahibi tarafından fazla yatırıldığı anlaşılan 1.307,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere:

1. Başvurunun reddine,

2. Fazla ödendiği anlaşılan başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi