KİK Kararı: 2012/UM.II-2793

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/039
Gündem No : 92
Karar Tarihi : 04.07.2012
Karar No : 2012/UM.II-2793
BAŞVURU SAHİBİ:
Arun Sağlık Ve Tekstil Ürün.San.Dış.Tic.Ltd.Şti., Kızılırmak Cad. No : 63/31 Kocatepe ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bakırköy Dr.Sadi Konuk Eğitim Ve Araştırma Hastanesi, Bakirköy Dr.Sadi Konuk Egt.Ve Ars.Hast.Zuhuratbaba Mh. Dr. Tevfik Saglam Cad. 11 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/149069 İhale Kayıt Numaralı "2012 Mali Yılı Hastanemiz Ve Bağlı Bulunan 5 Hastane Adına Toplu Tıbbi Sarf Malzeme Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

27.06.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.M.[914].(0265)./2012-41E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Bakırköy Dr. Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 04.11.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2012 Mali Yılı Hastanemiz ve Bağlı Bulunan 5 Hastane Adına Toplu Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Arun Sağlık ve Tekstil Ürün. San. Dış. Tic. Ltd. Şti.’nin 17.02.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 29.02.2012 tarih ve 8476 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.02.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla ödendiği anlaşılan 1.306,00TL'nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihalenin tarihinin 04.11.2012 olduğu, bu tarih itibariyle kendileri hakkında alınmış herhangi bir yasaklama kararı olmadığı; ancak, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında kendilerinin Sağlık Bakanlığı tarafından, 10.12.2011 tarih ve 28138 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan yasaklama kararı ile, kamu ihalelerine katılmaktan 6 ay süreyle yasaklandıkları, bu yasaklama kararına karşı Ankara 13 üncü İdare Mahkemesi'nde açmış oldukları davada 02.02.2012 tarihli karar ile yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, bu süreçte ihale komisyonu tarafından tekliflerin değerlendirilmesinin 30.01.2012 tarihinde tamamlandığı, bu tarihte düzenlenen ihale komisyonu kararının onaylandığı tarihin ise yürütmenin durdurulmasına karar verildiği tarihten daha sonraki bir tarih olan 03.02.2012 olduğu, bu durumda ihale komisyonu kararının onaylandığı tarihten daha önce kendileri hakkında alınan yasaklama kararının yürütmesinin durdurulmuş olduğu, yani ihale sürecinin henüz tamamlanmamış olduğu, bu nedenle de tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği; ancak, idarece tekliflerinin, ihale komisyon kararının alındığı tarihte kendilerinin yasaklı olmuş olmaları nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, sonuç olarak idarece yapılan işlemin mevzuata uygun olmadığı iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde; “ Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…” hükmü,

Aynı Kanunun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde; “ 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

Bu Kanunun 63 üncü maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 64 üncü maddesinde; “(1) Yapılan değerlendirme sonucu ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır ve ihale komisyonunca alınan gerekçeli karar ihale yetkilisinin onayına sunulur.

(2) İhale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce idare, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. Her iki isteklinin de yasaklı olduğunun anlaşılması durumunda ihale yetkilisince ihale kararı onaylanamaz ve ihale iptal edilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yasaklılık teyidi” başlıklı 31 inci maddesinde; “31.1. 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

31.2. 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesine göre ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, diğer kanunlar, 4734 sayılı Kanunun diğer hükümleri ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümleri uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklananlar ile 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca haklarında kamu davası açılanlar hakkında da teyit işlemi gerçekleştirilecektir…” açıklaması,

Yer almaktadır.

İlgili mevzuat hükümlerine göre; ihalenin karara bağlanması ve onaylanması aşamasında ihale komisyonu tarafından yürütülen iş ve işlemler sonucunda ihale kararının ihale yetkilisinin onayına sunulduğu, bu kararın onay makamına sunulmasından önce, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin yasaklı olup olmadığının teyit ettirilmesi gerektiği, ihale yetkilisinin ihale kararını onaylama veya gerekçesini belirtmek suretiyle iptal etme yetkisine sahip olduğu anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak; 21.03.2012 tarih ve 856 sayılı resmî yazı ile Ankara 13. İdare Mahkemesi’nden başvuru sahibinin iddia ettiği yürütmenin durdurulması kararının istenildiği, anılan yazıya cevap alınamaması üzerine, 09.04.2012 tarih ve 1069 sayılı yazı ile bu hususun yinelendiği, Kurum kayıtlarına 14.05.2012 tarih ve 1469 sayı ile alınan, 04.05.2012 tarihli Mahkeme yazısının ekinde belirtilen yürütmenin durdurulması kararının Kuruma gönderildiği tespit edilmiştir.

İhalenin 572 kalemden oluştuğu ve ihaleye 134 isteklinin katılmış olduğu, başvuru sahibi isteklinin 91 kaleme teklif sunduğu, ihale dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden başvuru sahibinin teklif sunmuş olduğu 91 kalemin alımına ilişkin olarak yeterli bilgi edinilememesi sebebiyle, 25.05.2012 tarih ve 9924 sayılı resmî yazı ile idareden söz konusu kalemlerin alımının akıbetine ilişkin bilgi ve belge istenildiği, idarenin 30.05.2012 tarih ve 8985 sayılı cevabi yazısının ekinde yalnızca başvuru sahibi istekliye ilişkin bilgilere yer verildiği görüldüğünden, anılan hususun 06.05.2012 tarih ve 1604 sayılı yazı ile tekid edildiği, bu yazı üzerine idarece gönderilen ve Kurum kayıtlarına 14.06.2012 tarih ve 1799 sayı ile alınan, 07.06.2012 tarih ve 9571 sayılı cevabi yazının ekinde istenilen bilgilerin sunulması üzerine incelemenin tamamlandığı görülmüştür.

İncelemeye konu ihalenin 04.10.2011 tarihinde ilan edildiği, ihale tarihinin 04.11.2011 olduğu, başvuru sahibi isteklinin Sağlık Bakanlığı tarafından kamu ihalelerine katılmaktan 6 ay süreyle yasaklanmasına ilişkin kararın 10.12.2011 tarih ve 28138 sayılı Resmî Gazetede yayımlandığı, ihale komisyonunun 30.01.2012 tarihli ek kararı ile isteklinin yasaklı olması nedeniyle tüm kalemlere ilişkin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve bu kararın 03.02.2012 tarihinde ihale yetkilisince onaylandığı, isteklinin Sağlık Bakanlığına karşı Ankara 13. İdare Mahkemesinde dava açtığı, anılan Mahkemenin 02.02.2012 tarih ve E: 2011/2475 sayılı kararı ile yasaklama işleminin yürütülmesinin durdurulduğu, bu kararın 17.02.2012 tarihinde idareye yapılan başvuru ekinde sunulduğu, idarece cevap verilmemesi üzerine de Kuruma başvuru yapıldığı tespit edilmiştir.

10.12.2011 tarih ve 28138 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan, ihalelere katılmaktan yasaklama kararına göre; 2011/48120 İKN ile İstanbul Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından yapılan ihaleye ilişkin olarak, İstanbul Ticaret Odasına 611561 sicil nosu ile kayıtlı olan başvuru sahibi istekli Arun Sağ. Tek. Ür. San. Dış Tic. Ltd. Şti.’nin, Sağlık Bakanlığı (Strateji Geliştirme Başkanlığı) tarafından ihalelere katılmaktan 6 ay süre ile yasaklandığı, yasaklama kararının dayanağı ve kapsamı olarak da 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun gösterildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi istekli tarafından, yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararın Mahkemece 02.02.2012 tarihinde alındığı, ihale yetkilisince verilen onayın tarihinin ise 03.02.2012 olduğu, bu duruma göre, ihale komisyonu kararının onaylandığı tarihten önce haklarında alınan yasaklama kararının yürütülmesinin durdurulduğu, dolayısıyla ihale komisyonu kararı ve ihale yetkilisi onayıyla tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddia edildiğinden, isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı tarihteki hukuki durumun kamu ihale mevzuatı açısından değerlendirilmesi gerekmektedir.

İhale komisyonunun kararını verdiği ve yasaklılık sorgulamalarının yapıldığı, tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde başvuru sahibinin yasaklı olduğu, nitekim bu hususa yönelik bir itirazın da bulunmadığı, bu sebeple anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olduğu, ihale yetkilisi tarafından ihale komisyonu kararının onaylandığı tarih itibariyle, yasaklılık işleminin yürütülmesinin durdurulması yolunda alınan Mahkeme kararının da idareye tebliğ edilmediği; resmi bir yolla ulaşmamış olan, şifaen dile getirilen Mahkeme kararından bahisle idareden işlem tesis etmesinin hukuken beklenemeyeceği, yürütmenin durdurulması kararlarının gereklerine göre hareket edilebilmesi için, bu kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince Mahkeme tarafından davalı Sağlık Bakanlığına bildirilmesi gerektiği, isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı aşamada ise; idareye yapılmış tebligatın (yazılı bildirimin) bulunmadığı, bu sebeple ihale yetkilisi tarafından ihale komisyonu kararının onaylanması işleminde de herhangi bir aykırılık olmadığı görüldüğünden, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin, ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin karar, Sağlık Bakanlığınca alınmış ve bu karara karşı Sağlık Bakanlığı davalı gösterilerek dava açılmıştır. Gerek yasaklama işleminde, gerekse bu işleme karşı açılan davada Kamu İhale Kurumu taraf değildir. Yine, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, Kamu İhale Kurulunun verdiği herhangi bir kararın sonucu da değildir. Kamu İhale Kurulunun ilgisinin bulunmadığı ve tarafı da olmadığı bir sorunla ilgili olarak verilen yürütmeyi durdurma kararı söz konusudur.

Yürütmeyi durdurma kararının, Anayasa’nın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükmüne, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasındaki, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği kuralına göre, davalı idarelerce yerine getirilmesi zorunlu bulunmaktadır.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; Sağlık Bakanlığının Anayasanın ve İdari Yargılama Usulü Kanununun ilgili maddeleri gereğince, anılan Mahkeme kararı doğrultusunda işlem tesis etmeye mecbur olduğu, bununla beraber yürütmenin durdurulması kararının Kamu İhale Kurumunun sebebi ve tarafı olmadığı bir davada verildiği, dolayısıyla bu kararın uygulanması aşamasında ve uygulanmadığı iddiasının ileri sürüldüğü bu başvuruda, 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuata göre herhangi bir sorumluluk ve yükümlülüğün Kamu İhale Kurulunda bulunmadığı, yürütmenin durdurulması kararıyla ilgili uygulama süresinin söz konusu 28 inci maddede otuz gün olarak hükme bağlandığı dikkate alındığında, başvuru sahibinin bu süre dolmadan kararın uygulanmadığını ileri süremeyeceği, ancak ilgilinin bu sürenin dolmasını beklemeden başvuru yaptığı, ilgilinin 17.02.2012 tarihinde idareye yaptığı başvurunun kamu ihale mevzuatına dâhil herhangi bir kurala aykırılık iddiasını da içermediği, bu itibarla 4734 sayılı Kanun anlamında bir şikâyet başvurusu olarak dahi kabul edilmesinin güç olduğu, başvuru sahibinin genel hükümler dairesinde konuyu ele alıp, yürütmenin durdurulması kararının süresinde uygulanmadığı yolundaki iddiasını genel yetkili makamlar nezdinde ileri sürmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin 6 ncı fıkrasında; “ Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması bulunmaktadır.

İhalenin 572 kalem tıbbi sarf malzemesi alımına yönelik olduğu, başvurunun ihalenin 91 kalemine yönelik olduğu, ihalenin yaklaşık maliyetinin 17.492.885,75 TL, ihalenin şikâyete konu kısmının yaklaşık maliyet tutarının ise 1.243.521,75 TL olduğu, söz konusu kısımlar için yatırılması gereken başvuru bedelinin 2.612,00 TL olduğu, başvuru sahibinin ise itirazen şikâyet başvuru bedeli olarak 3.918,00 TL’yi Kurum hesaplarına yatırdığı, bu nedenle de başvuru sahibi tarafından fazla yatırıldığı anlaşılan (3.918,00 TL-2.612,00 TL=) 1.306,00 TL’nin talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödendiği anlaşılan 1.306,00 TL'nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak; başvuruya konu ihalenin tarihinin 04.11.2012 olduğu, bu tarih itibariyle kendileri hakkında alınmış herhangi bir yasaklama kararı olmadığı ancak, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında kendilerinin Sağlık Bakanlığı tarafından, 10.12.2011 tarih ve 28138 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan yasaklama kararı ile kamu ihalelerine katılmaktan 6 ay süreyle yasaklandıklarını, bu yasaklama kararına karşı Ankara 13. İdare Mahkemesi'nde açmış oldukları davada, 02.02.2012 tarihli karar ile yürütmenin durdurulmamasına karar verildiği, bu süreçte ihale komisyonu tarafından tekliflerin değerlendirilmesinin 30.01.2012 tarihinde tamamlandığı, bu tarihte düzenlenen ihale komisyonu kararının onaylandığı tarihin ise yürütmenin durdurulmasına karar verildiği tarihten daha sonraki bir tarih olan 03.02.2012 olduğu, bu durumda komisyon kararının onaylandığı tarihten daha önce kendileri hakkında alınan yasaklama kararının yürütmesinin durdurulmuş olduğu, yani ihale sürecinin henüz tamamlanmamış olduğu, bu nedenle de tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği ancak idarece tekliflerinin, ihale komisyon kararının alındığı tarihte kendilerinin yasaklı olmuş olmaları nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, sonuç olarak idarece yapılan işlemin yerinde olmadığı iddia edilmektedir.

Yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:

4734 sayılı Kanunun 11. maddesinde; “ Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…” hükmü,

40. maddesinde; “ 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

Bu Kanunun 63 üncü maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 64. maddesinde; “(1) Yapılan değerlendirme sonucu ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır ve ihale komisyonunca alınan gerekçeli karar ihale yetkilisinin onayına sunulur.

(2) İhale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce idare, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. Her iki isteklinin de yasaklı olduğunun anlaşılması durumunda ihale yetkilisince ihale kararı onaylanamaz ve ihale iptal edilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin 31. maddesinde; “31.1. 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

31.2. 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesine göre ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, diğer kanunlar, 4734 sayılı Kanunun diğer hükümleri ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümleri uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklananlar ile 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca haklarında kamu davası açılanlar hakkında da teyit işlemi gerçekleştirilecektir.…” açıklaması yer almaktadır.

İlgili mevzuat hükümlerine göre; ihalenin karara bağlanması ve onaylanması aşamasında, ihale komisyonu tarafından yürütülen iş ve işlemler sonucunda, ihale kararının ihale yetkilisinin onayına sunulduğu, bu kararın onay makamına sunulmasından önce, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin yasaklı olup olmadığının teyit ettirilmesi gerektiği, ihale yetkilisinin ihale kararını onaylama veya gerekçesini belirtmek suretiyle iptal etme yetkisine sahip olduğu, özetle ihale kararının ancak ihale yetkilisi tarafından onaylanması ile hüküm ifade edeceği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak; 21.03.2012 tarih ve 856 sayılı resmi yazı ile Ankara 13. İdare Mahkemesi’nden başvuru sahibinin iddia ettiği yürütmenin durdurulması kararının istendiği, anılan yazıya cevap alınamaması üzerine, 09.04.2012 tarih ve 1069 sayılı yazı ile bu hususun tekid edildiği, nihayet söz konusu mahkemenin, Kurumumuz kayıtlarına 14.05.2012 tarih ve 1469 sayı ile alınan, 04.05.2012 tarihli yazısının ekinde belirtilen yürütmenin durdurulması kararının Kurumumuza gönderildiği tespit edilmiştir.

İhalenin 572 kalemden oluştuğu ve ihaleye 134 isteklinin katılmış olduğu, başvuru sahibi isteklinin 91 kaleme teklif sunduğu, ihale dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden başvuru sahibinin teklif sunmuş olduğu 91 kalemin alımına ilişkin olarak sağlıklı bilgi alınamaması nedeniyle, 25.05.2012 tarih ve 9924 sayılı resmi yazı ile idareden söz konusu kalemlerin alımının akıbetine ilişkin bilgi ve belge istendiği, idarenin 30.05.2012 tarih ve 8985 sayılı cevabi yazısının ekinde yalnızca başvuru sahibi istekliye ilişkin bilgilere yer verildiği görüldüğünden, anılan hususun 06.05.2012 tarih ve 1604 sayılı yazı ile tekid edildiği, bu yazı üzerine idarece gönderilen ve Kurumumuz kayıtlarına 14.06.2012 tarih ve 1799 sayı ile alınan, 07.06.2012 tarih ve 9571 sayılı cevabi yazının ekinde istenilen bilgilerin sunulması üzerine incelemenin tamamlandığı görülmüştür.

İncelemeye konu ihalenin 04.10.2011 ilan edildiği, ihale tarihinin 04.11.2011 olduğu, ihale tarihi itibariyle başvuru sahibi hakkında herhangi bir yasaklama kararının bulunmadığı, anılan isteklinin Sağlık Bakanlığı tarafından 10.12.2011 tarih ve 28138 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan karar ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığı, ihale komisyonunun 30.01.2012 tarihinde ihale komisyon kararını oluşturduğu, bu tarihte isteklinin yasaklı olması nedeniyle tüm kalemlere ilişkin teklifinin ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibinin yasaklama kararına karşı Ankara 13. İdare Mahkemesinde dava açmış olduğu, anılan davada 02.02.2012 tarihinde yasaklama kararının yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, söz konusu ihale komisyonu kararının ise yürütmenin durdurulması kararından daha sonraki bir tarih olan 03.02.2012 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylandığı tespit edilmiştir.

10.12.2011 tarih ve 28138 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, ihalelere katılmaktan yasaklama kararına göre; 2011/48120 İKN ile İstanbul Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından yapılan ihaleye ilişkin olarak, İstanbul Ticaret Odasına 611561 sicil nosu ile kayıtlı olan başvuru sahibi istekli Arun Sağ. Tek. Ür. San. Dış Tic. Ltd. Şti.’nin, Sağlık Bakanlığı (Strateji Geliştirme Başkanlığı) tarafından ihalelere katılmaktan 6 ay süre ile yasaklandığı, yasaklama kararının dayanağı ve kapsamı olarak da 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun gösterildiği anlaşılmıştır.

Anılan yasaklama kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle, başvuru sahibi istekli tarafından, Ankara 13. İdare mahkemesinde (Esas No: 2011/2475) dava açıldığı, mahkemenin 02.02.2012 tarihinde teminat alınmaksızın yürütmenin durdurulmasına karar verdiği görülmüş, bu karardan anlaşıldığı üzere; 2011/48120 İKN’li ihaleye ilişkin olarak davacının sözleşmeye davet edilmesine rağmen süresi içerisinde sözleşmeyi imzalamaya gelmediği, bu nedenle idarece hakkında yasaklama kararı verildiği görülmüş; açılan davada, davacının iddiasının, elektronik posta ve faks yoluyla tebligatı kabul etmelerine rağmen idarenin sözleşmeye davet yazısını adrese postaladığı, bu adresin davacının eski adresi olduğu, geçerli bir tebligat yapılmadığından sözleşmeye davet yazısından haberleri olmadığı ve yasaklama kararının gerekçesinin hukuka aykırı olduğu hususlarından oluştuğu, mahkemece yapılan değerlendirme sonucu, idare tarafından tesis edilen yasaklama kararının hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşıldığı ve anılan işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Anayasanın 2. maddesinde; adalet anlayışına vurgu yapılarak, 138. maddesinde ise; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda oldukları; bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği, hüküm altına alınmış olup, 2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabileceği, hükmüne yer verilmiştir.

Anayasanın 2. ve 138. maddeleri ile 2577 sayılı Yasanın 28. maddesi uyarınca, yargı kararlarının geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve berteraf edici düzenleme yapılamayacağı açık olup, Yargı kararlarının (aralarında ayrım olmaksızın, iptal veya yürütmenin durdurulması) işlemleri tesis edildikleri tarihten itibaren ortadan kaldıracağı açıktır.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; ilgili mevzuat hükmü doğrultusunda ihale komisyonu kararının ancak ihale yetkilisi tarafından onaylanması ile hüküm ifade edeceği, dolayısıyla ihale yetkilisinin onayından önce idarece tekliflerin değerlendirilmesi aşamasının henüz tamamlanmamış olacağı, başvuru sahibinin ihaleye katıldığı tarihte ve ihale tarihinde yasaklanmamış olduğu, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında yayınlanan yasaklama kararının yürütmesinin ise ihale komisyonu kararının ihale yetkilisinin onayından önce mahkemece yürütmesinin durdurulduğu, özetle başvuru sahibinin ihaleye katıldığı tarihte ve ihale tarihinde hakkında herhangi bir yasaklama kararının olmadığı, tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde anılan istekli hakkında verilen yasaklama kararının ise, değerlendirme süreci sona ermeden yürütmesinin durdurulduğu, bu nedenle de anılan isteklinin tüm kalemlere ilişkin tekliflerinin geçerli teklif olarak belirlenmesinin önünde yasal bir engelin bulunmadığı değerlendirilerek, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin teklif cetvelinde yer alan, 91 kaleme ilişkin tekliflerinin tümünün değerlendirmeye alınarak, tekliflerin değerlendirilmesi aşaması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, ihale konusu alımın 91 kalemine ilişkin olarak, “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak; başvuruya konu ihalenin tarihinin 04.11.2012 olduğu, bu tarih itibariyle kendileri hakkında alınmış herhangi bir yasaklama kararı olmadığı ancak, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında kendilerinin Sağlık Bakanlığı tarafından, 10.12.2011 tarih ve 28138 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan yasaklama kararı ile kamu ihalelerine katılmaktan 6 ay süreyle yasaklandıklarını, bu yasaklama kararına karşı Ankara 13. İdare Mahkemesi'nde açmış oldukları davada, 02.02.2012 tarihli karar ile yürütmenin durdurulmamasına karar verildiği, bu süreçte ihale komisyonu tarafından tekliflerin değerlendirilmesinin 30.01.2012 tarihinde tamamlandığı, bu tarihte düzenlenen ihale komisyonu kararının onaylandığı tarihin ise yürütmenin durdurulmasına karar verildiği tarihten daha sonraki bir tarih olan 03.02.2012 olduğu, bu durumda komisyon kararının onaylandığı tarihten daha önce kendileri hakkında alınan yasaklama kararının yürütmesinin durdurulmuş olduğu, yani ihale sürecinin henüz tamamlanmamış olduğu, bu nedenle de tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği ancak idarece tekliflerinin, ihale komisyon kararının alındığı tarihte kendilerinin yasaklı olmuş olmaları nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, sonuç olarak idarece yapılan işlemin yerinde olmadığı iddia edilmektedir.

Yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:

Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, her türlü işlem ve eylemleri hukuka uygun, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren devlettir.

Kişilerin devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarını gerçekleştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri, ancak hukuk güvenliği ve hukukun üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk devletinde gerçekleştirilebilir.

Hukuka güven duygusunu zedeleyecek eylem ve kararlar ile daha genel anlamıyla yaklaşımların hukuk devleti ilkesiyle örtüşmeyeceği açıktır.

Kısaca hukuk devleti olmak, yönetilenlere hukuk güvencesi sağlayan bir düzen kurmaktır. Böyle bir düzen, yasama ve yargı yetkileriyle yürütme alanına giren tüm işlemlerin hukuk kuralları içinde kalması ile gerçekleşebilir.

Anayasanın 11. maddesinde de, Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve öbür kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu vurgulanmış, bu kuralların zorunlu gereği olarak da 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtilmiştir.

Öte yandan, Anayasanın 123. maddesindeki “idarenin bütünlüğü” ilkesi, idarenin genel iş ve işlemlerinin kamu hukukunun temel yasalarla yürütülmesini, kamu yönetim ve maliyesinde eşgüdüm ve disiplini gerektirir.

4734 sayılı Kanunun 11. Maddesinin a) fıkrasında, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklar arasında sayılmış,

40. maddesinde; “ 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları, iki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edileceği belirtilmiş,

55. maddesinde ise, İdarece şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 64. maddesi ile, Kamu İhale Genel Tebliğinin 31. maddesinde anılan Yasal düzenlemelere paralel açıklamalar yer almaktadır.

İlgili mevzuat hükümlerine göre; ihalenin karara bağlanması ve onaylanması aşamasında, ihale komisyonu tarafından yürütülen iş ve işlemler sonucunda, ihale kararının ihale yetkilisinin onayına sunulduğu, bu kararın onay makamına sunulmasından önce, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin yasaklı olup olmadığının teyit ettirilmesi gerektiği, ihale yetkilisinin ihale kararını onaylama veya gerekçesini belirtmek suretiyle iptal etme yetkisine sahip olduğu, özetle ihale kararının ancak ihale yetkilisi tarafından onaylanması ile hüküm ifade edeceği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak; 21.03.2012 tarih ve 856 sayılı resmi yazı ile Ankara 13. İdare Mahkemesi’nden başvuru sahibinin iddia ettiği yürütmenin durdurulması kararının istendiği, anılan yazıya cevap alınamaması üzerine, 09.04.2012 tarih ve 1069 sayılı yazı ile bu hususun tekid edildiği, nihayet söz konusu mahkemenin, Kurumumuz kayıtlarına 14.05.2012 tarih ve 1469 sayı ile alınan, 04.05.2012 tarihli yazısının ekinde belirtilen yürütmenin durdurulması kararının Kurumumuza gönderildiği tespit edilmiştir.

İncelemeye konu ihalenin 04.10.2011 ilan edildiği, ihale tarihinin 04.11.2011 olduğu, ihale tarihi itibariyle başvuru sahibi hakkında herhangi bir yasaklama kararının bulunmadığı, anılan isteklinin Sağlık Bakanlığı tarafından 10.12.2011 tarih ve 28138 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan karar ile 6 ay süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığı, ihale komisyonunun 30.01.2012 tarihinde ihale komisyon kararını oluşturduğu, bu tarihte isteklinin yasaklı olması nedeniyle tüm kalemlere ilişkin teklifinin ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibinin yasaklama kararına karşı açtığı davada, Ankara 13. İdare Mahkemesinin E: 2011/2475 sayılı kararı ile 02.02.2012 tarihinde yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, söz konusu ihale komisyonu kararının ise yürütmenin durdurulması kararından daha sonraki bir tarih olan 03.02.2012 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylandığı tespit edilmiştir.

Anayasanın 138. maddesinde yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda oldukları; bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği, hüküm altına alınmış olup, Anayasanın 2. ve 138. maddeleri ile 2577 sayılı Yasanın 28. maddesi uyarınca, yargı kararlarının geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve berteraf edici düzenleme yapılamayacağı açık olup, Yargı kararlarının (aralarında ayrım olmaksızın, iptal veya yürütmenin durdurulması) işlemleri tesis edildikleri tarihten itibaren ortadan kaldıracağı açıktır.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; ilgili mevzuat hükmü doğrultusunda ihale komisyonu kararının ancak ihale yetkilisi tarafından onaylanması ile hüküm ifade edeceği, dolayısıyla ihale yetkilisinin onayından önce idarece tekliflerin değerlendirilmesi aşamasının henüz tamamlanmamış olacağı, başvuru sahibinin ihaleye katıldığı tarihte ve ihale tarihinde yasaklanmamış olduğu, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında yayınlanan yasaklama kararının yürütmesinin ise ihale komisyonu kararının ihale yetkilisinin onayından önce mahkemece yürütmesinin durdurulduğu, özetle başvuru sahibinin ihaleye katıldığı tarihte ve ihale tarihinde hakkında herhangi bir yasaklama kararının olmadığı, tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde anılan istekli hakkında verilen yasaklama kararının ise, değerlendirme süreci sona ermeden yürütmesinin durdurulduğu, bu nedenle de anılan isteklinin tüm kalemlere ilişkin tekliflerinin geçerli teklif olarak belirlenmesinin önünde yasal bir engelin bulunmadığı değerlendirilerek, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesinde “ihale” kavramının, bu Kanun’da yazılı usul ve şartlarla mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri ifade edeceği; 5/1. maddesinde, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları hükme bağlanmış olup, İhalelere Karşı Yapılacak İdarî Başvurulara Ait Yönetmelik’in 4. Maddesinde de, “ihale süreci’nin, ihale yetkilisince ihale onayı verildiği tarihten itibaren başlayan; sözleşmenin ihale yetkilisi ve yüklenici taraflarca imzalanıp notere onaylattırılması ve tesciliyle, notere onay ve tescil gerekmeyen hallerde taraflarca sözleşmenin imzalanmasıyla tamamlanan süreci ifade edeceği belirtilmiştir.

Dolayısıyla, mevzuattaki tanımlarıyla “ihale” ve “ihale süreci” sözleşmenin imzalanmasıyla tamamlanacağından, ihale sürecinde tesis edilen yasaklama kararı ihale komisyonu aşamasında hukuk aleminden ortadan kalktığından, bu karar henüz tebliğ edilmediğinden, (İdare Mahkemesinin kararı) mevcut duruma göre karar veren ihale komisyonunun kararına şikâyet ve itirazen şikâyet yoluna başvurulduğunda, artık karar aşamasının geçtiği gerekçesiyle şikâyet reddedilemez. İhale süreci devam ettiğinden şikâyet aşamasındaki bilgilerle işlem tesis edilebileceği/edilmesi gerektiği izahtan varestedir.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasanın 55. maddesi uyarınca şikâyet üzerine sözleşme imzalanamayacağından, sürecin sona erdiği veya isteklinin talebinin kabulünün süreci uzatacağından da söz edilemez. Bir başka anlatımla itirazen şikâyet aşamasında dahi ortada kesinleşmiş bir süreçten bahsedilemezken, şikâyet aşamasında ihale komisyonu kararının kesinleştiği gerekçesiyle işlemin düzeltilmemesinin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Konuya ilişkin Kurul ve Yargı kararları incelendiğinde, “… 10.10.2006 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan bir yapım işi ihalesini davacı şirketlerin oluşturduğu konsorsiyumun kazanmasına rağmen, bu konsorsiyumun %14 ortağı olan davacı ….. Tic. Ltd. Şti.’nin Atık Su Kanalı, Yağmur Suyu Kanalı ve Dere Islahı” ihalesine ilişkin sözleşmesinin feshedilerek, ihalelere katılmaktan 2 yıl yasaklanması nedeniyle, konsorsiyumun ihale dışı bırakılarak ihalenin iptal edilmesine ilişkin …. Yönetim Kurulunun 5.4.2007 tarih ve 162 sayılı işleminin geri alınması ve sözleşme imzalanması istemiyle konsorsiyumun yaptığı şikâyetin reddi üzerine, Kamu İhale Kurulunun 12.7.2007 tarih ve 2007/UY.Z-2337 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış; Ankara 4. İdare Mahkemesince 11.08.2008 tarih ve E:2007/1378, K:2008/688 sayılı karar ile, idari işlemlerin idari yargı merciilerince iptal edilmesi halinde, işlemin hiç tesis edilmemiş gibi tüm sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkacağının idare hukukunun bilinen ilkelerinden olduğu, dava konusu olayda, ihalenin iptaline gerekçe olarak gösterilen konsorsiyum ortaklarından ………. Tic. Ltd. Şti.’nin 26.04.2007 tarihinde tüm ihalelerden yasaklanmasına ilişkin işlemin Mahkemelerinin, 22.11.2007 tarih ve E: 2007/355, K: 2007/2296 sayılı kararı ile iptal edildiği ve iptal hükmü doğrultusunda …… Tic. Ltd. Şti.’nin ihalelere katılmasına engel bir durumunun kalmadığı anlaşıldığından, dava konsorsiyum ortakları tarafından, ihalenin iptal edilmesine ilişkin idare kararının iptal edilerek sözleşme imzalanmaya davet edilmelerinin gerektiği iddialarıyla Kamu İhale Kurumu’na yaptıkları itirazen şikâyet başvurusunun uygun bulunmamasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karara karşı yapılan temyiz istemi Danıştay Onüçüncü Dairesinin 16.10.2009 tarih ve E:2009/5388, K:2009/9128 sayılı kararı ile reddedilerek, anılan Mahkeme kararının onandığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, İdare hukukumuza egemen önemli bir ilke, İdarenin sürekliliğidir. Bunun anlamı yönetenlere göre değil, kamu hukukuna ve hizmete ilişkin kurallara göre karar verilmesi, idari istikrarın sağlanmasıdır. Atıf yapılan emsal yargı kararı da Kurumumuzca tesis edilen işleme karşı açılan davada verilmiştir. Hukuka aykırılığı nedeniyle iptal edilen işlemler yönünde tutum hukuk devletiyle bağdaşmaz.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin teklif cetvelinde yer alan, 91 kaleme ilişkin tekliflerinin tümünün değerlendirmeye alınarak, tekliflerin değerlendirilmesi aşaması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, ihale konusu alımın 91 kalemine ilişkin olarak, “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi