KİK Kararı: 2012/UM.II-190 (9 Ocak 2012)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/002
Gündem No : 53
Karar Tarihi : 09.01.2012
Karar No : 2012/UM.II-190
BAŞVURU SAHİBİ:
Ekol Tıbbi Ürünler Tic. Ltd. Şti. , Deli Hüseyin Paşa Cad. No : 4/5 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Hudut Ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü İdari Ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı, Kemankes Caddesı. Karamustafa Pasa Sokak 21 34425 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/84174 İhale Kayıt Numaralı "50 Adet U Kollu Üst Düzey Ve 30 Adet Tek Dedektörlü Üst Düzey Radyografik Görüntüleme Sistemi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

05.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.M.[4532].(0256)./2011-92Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığıtarafından 28.07.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “50 Adet U Kollu Üst Düzey Ve 30 Adet Tek Dedektörlü Üst Düzey Radyografik Görüntüleme Sistemi” ihalesine ilişkin olarak Ekol Tıbbi Ürünler Tic. Ltd. Şti.’nin ihalenin iptaline yönelik olarak 26.12.2011tarih ve 54665sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2- 17.10.2011 tarih ve 2011/UM.II-3482 sayılı Kurul Kararının gereğini ivedilikle yerine getirmeyip sözleşmenin uygulanmasını imkansız hale getiren idare ile ilgili olarak söz konu durumun incelenmesi ve değerlendirilmesi için Sağlık Bakanlığına bildirimde bulunulmasına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; 17.10.2011 tarih ve 2011/UM.II-3482 sayılı Kurul Kararı ile alınan düzeltici işlemden sonra 21.12.2011 tarihinde ihalenin “ihale süreci ve işin tamamlanmasının bütçe yılı içerisinde yapılamayacağı” gerekçesiyle iptal edildiğinin tebliğ edildiği, idarenin Kurul Kararını ivedilikle uygulamayarak mevzuata aykırı hareket ettiği, idarece Kurul Kararının gereği ivedilikle yerine getirilseydi teslimatı yapabilecekleri, bu süreçten dolayı firmalarının zarara uğradığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde;

“ 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

Bu Kanunun 63 üncü maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükmü,

“Kuruma İtirazen Şikâyet Başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin son fıkrasında “İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.” hükmü bulunmaktadır.

Yapılan incelemede söz konusu ihalede, başvuru sahibinin 26.09.2011 tarihinde Kuruma yaptığı itirazen şikâyet başvurusu üzerine 17.10.2011 tarih ve 2011/UM.II-3482 sayılı Kurul Kararı ile ihalenin birinci kaleminde ihale üzerinde bırakılan İnkur Gıda El. Tur. Sağ. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, ihale komisyonu tarafından 08.12.2011 tarihinde düzenlenen ihale komisyon kararı ile ihalenin birinci kaleminin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı, idare tarafından düzeltici komisyon kararı neticesinde ihale üzerinde bırakılan başvuru sahibi Ekol Tıb. Ür. Tic. Ltd. Şti. ile ihale konusu malın 31.12.2011 tarihine kadar teslimatının yapılıp yapılamayacağı hususunda yazışma yapıldığı ve başvuru sahibi tarafından söz konusu teslimatın 31.12.2011 tarihine kadar yapılamayacağının belirtildiği ve 13.12.2011 tarihinde ihale yetkilisi tarafından ihalenin “ihale sürecinin ve işin tamamlanmasının bütçesi yılı içerisinde yapılamayacağı” gerekçesiyle iptal edildiği tespit edilmiştir. Öte yandan, idarenin söz konusu kalemde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Meditel Med. Tek. El. Ltd. Şti. ile yazışma yapmadığı tespit edilmiştir.

Bununla birlikte sözleşme tasarısının “Sözleşmenin Süresi” başlıklı 9 uncu maddesinde “ İşin teslim süresi, işe başlama tarihinden itibaren 120 takvim günüdür. ” düzenlemesi,

“Malın/İşin Teslim Alma Şekil ve Şartları ile Teslim Programı” başlıklı 10 uncu maddesinde;

“10.3.1 Sözleşme imzalanmasına müteakip herhangi bir ikinci bildirime gerek kalmaksızın işe başlanacak ve 120 (yüzyirmi) takvim günü içerisinde tek parti halinde idarenin deposuna (İstanbul Bağcılar Eğitim ve Araştırma Hastanesi deposuna) teslimat yapılacaktır. Teslimat sırasında idare ile karşılıklı olarak teslimat tutanağı düzenlenecektir. Teslimat mali yılın son günü olan 31.12.2011 tarihini geçemez. Bu maddede ve diğer maddelerde kastedilen 120 günlük teslimat süresi depo teslim süresidir. Daha sonra kabul işlemleri yapıldıktan sonra idare ile yüklenicinin mutabık kalacağı makul bir süre içerisinde nihai kullanıcı hastanelere/dispanserlere Yüklenici firma tarafından teslimat, montaj ve kurulum yapılacak ve çalışır halde teslimat yapılacaktır.” düzenlemeleri bulunmaktadır.

Söz konusu kalemde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile yazışma yapılmadan ihale yetkilisi tarafından ihalenin iptaline yönelik “ ihale sürecinin ve işin tamamlanmasının bütçesi yılı içerisinde yapılamayacağı” şeklindeki gerekçenin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Zira anılan istekli tarafından teslimatın 31.12.2011 tarihinde yapılabilmesi komisyon kararı tarihi itibari ile olasılık dahilinde görülmekle birlikte, incelenen ihalenin iptal gerekçesi yerinde olmasa da, 31.12.2011 tarihinin geçilmiş olması nedeniyle ihalenin iptali kararının iptali yönünde bir karar alınmasının isteklilerin geçmişte edindikleri olası menfaatleri ihya etmeyeceği ve ifanın sözleşme tasarısının 10 uncu maddesi nedeniyle imkansız hale geldiği anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, ihale işlem dosyasında yer alan belgeler üzerinden yapılan incelemede, 17.10.2011 tarih ve 2011/UM.II-3482 sayılı Kurul Kararının 31.10.2011 tarihinde idare kayıtlarına alındığı tespit edilmiştir. İdare tarafından Kanunun 56 ncı maddesi uyarınca hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemlerin ivedilikle yerine getirilmesi zorunluluğuna rağmen, anılan Kurul Kararının tebliğinden sonra 38 inci güne kadar Kararın gereğini yerine getirmek üzere işlem tesis etmemiş olması ile Kanunun 56 ncı maddesini ihlal ettiği, ayrıca sözleşmeyi uygulanamaz hale getirdiği sonucuna varılmıştır. Dolayısı ile söz konusu gecikmenin nedeninin incelenmesi ve gereğinin yapılması amacıyla Sağlık Bakanlığı’na bildirimde bulunulması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1-Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ihalenin birinci kalemine ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2- 17.10.2011 tarih ve 2011/UM.II-3482 sayılı Kurul Kararının gereğini ivedilikle yerine getirmeyip sözleşmenin uygulanmasını imkansız hale getiren idare ile ilgili olarak söz konu durumun incelenmek ve soruşturulmak üzere Sağlık Bakanlığına bildirilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

İnceleme konusu ihaleye ilişkin aynı başvuru sahibinin Kuruma yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusu hakkında Kurul çoğunluğunca verilen “ düzeltici işlem belirlenmesine ” yönelik karar sonrasında idarece ihalenin iptal edilmesi işlemine yönelik aynı başvuru sahibi tarafından Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu hakkında Kurul çoğunluğunca alınan Karar ile;

“ 1-Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ihalenin birinci kalemine ilişkin olarak itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2- 17.10.2011 tarih ve 2011/UM.II-3482 sayılı Kurul Kararının gereğini ivedilikle yerine getirmeyip sözleşmenin uygulanmasını imkansız hale getiren idare ile ilgili olarak söz konu durumun incelenmesi ve değerlendirilmesi için Sağlık Bakanlığına bildirimde bulunulmasına, ” karar verilmiştir.

İncelemeye konu ihaleye ilişkin yapılan incelemede;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “** İhalenin karara bağlanması ve onaylanması ” başlıklı 40 ıncı maddesinde; **

“ 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/13 md.)Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

Bu Kanunun 63 üncü maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.”

Hükmü ile,

Aynı Kanunun “ Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu ” başlıklı 56 ncı maddesinin son fıkrasında; “ İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleriivedilikle yerine getirmek zorundadır.” hükmü,

Yer almaktadır.

Yapılan incelemede söz konusu ihalede, başvuru sahibinin 26.09.2011 tarihinde Kuruma yaptığı itirazen şikayet başvurusu üzerine 17.10.2011 tarih ve 2011/UM.II-3482 sayılı Kurul Kararı ile ihalenin birinci kaleminde ihale üzerinde bırakılan İnkur Gıda El. Tur. Sağ. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, ihale komisyonu tarafından 08.12.2011 tarihinde düzenlenen ihale komisyon kararı ile ihalenin birinci kaleminin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı, idare tarafından düzeltici komisyon kararı neticesinde ihale üzerinde bırakılan başvuru sahibi Ekol Tıb. Ür. Tic. Ltd. Şti. ile ihale konusu malın 31.12.2011 tarihine kadar teslimatının yapılıp yapılamayacağı hususunda yazışma yapıldığı ve başvuru sahibi tarafından söz konusu teslimatın 31.12.2011 tarihine kadar yapılamayacağının belirtildiği ve 13.12.2011 tarihinde ihale yetkilisi tarafından ihalenin “ ihale sürecinin ve işin tamamlanmasının bütçesi yılı içerisinde yapılamayacağı ” gerekçesiyle iptal edildiği, diğer yandan, idarenin söz konusu kalemde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Meditel Med. Tek. El. Ltd. Şti. ile yazışma yapmadığı,

Tespit edilmiş olmakla birlikte, incelenen ihaleye ilişkin sözleşme tasarısının “ Sözleşmenin Süresi ” başlıklı 9 uncu maddesinde “ İşin teslim süresi, işe başlama tarihinden itibaren 120 takvim günüdür. ” düzenlemesi ile,

“ Malın/İşin Teslim Alma Şekil ve Şartları ile Teslim Programı ” başlıklı 10 uncu maddesindeki;

_“10.3.1 Sözleşme imzalanmasına müteakip herhangi bir ikinci bildirime gerek kalmaksızın işe başlanacak ve 120 (yüzyirmi) takvim günü içerisinde tek parti halinde idarenin deposuna (İstanbul Bağcılar Eğitim ve Araştırma Hastanesi deposuna) teslimat yapılacaktır. Teslimat sırasında idare ile karşılıklı olarak teslimat tutanağı düzenlenecektir.Teslimat mali yılın son günü olan 31.12.2011 tarihini geçemez. Bu maddede ve diğer maddelerde kastedilen 120 günlük teslimat süresi depo teslim süresidir. Daha sonra kabul işlemleri yapıldıktan sonra idare ile yüklenicinin mutabık kalacağı makul bir süre içerisinde nihai kullanıcı hastanelere/dispanserlere Yüklenici firma tarafından teslimat, montaj ve kurulum yapılacak ve çalışır halde teslimat yapılacaktır.”_düzenlemeleri uyarınca, söz konusu kalemde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile yazışma yapılmadan ihale yetkilisi tarafından ihalenin iptaline yönelik “ ihale sürecinin ve işin tamamlanmasının bütçesi yılı içerisinde yapılamayacağı” şeklindeki iptal gerekçesini yerinde bulan Kurul çoğunluğunca alınan Karara katılmakla birlikte;

İhale işlem dosyasında yer alan belgeler üzerinden yapılan incelemede, idare tarafından 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi uyarınca hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirilmesi zorunluluğuna rağmen, 17.10.2011 tarih ve 2011/UM.II-3482 sayılı Kurul Kararının idare tarafından 31.10.2011 tarihinde tebellüğ edilmesinden sonra 38 gün geçmesine rağmen idarece söz konusu ihaleye ilişkin Kurul kararının gerekleri yönünde hiçbir işlem yapılmadığı, bu nedenle 4734 sayılı Kanun’un 56 ncı maddesinin idarece ihlal edilerek incelemeye konu ihalenin sözleşmesini uygulanamaz hale getirdiği kanaatine varılmış olması sebebiyle, Kurul çoğunluğunun bu hususa yönelik aldığı Kararda ki; “ 17.10.2011 tarih ve 2011/UM.II-3482 sayılı Kurul Kararının gereğini ivedilikle yerine getirmeyip sözleşmenin uygulanmasını imkansız hale getiren idare ile ilgili olarak söz konu durumun incelenmesi ve değerlendirilmesi için Sağlık Bakanlığına bildirimde bulunulmasına, ” değerlendirmesine katılmadığımdan,

Sözleşmenin uygulanmasını imkansız hale getirensöz konusu gecikmeye sebep olan idare görevlilerinin kusurlarının 4734 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesi hükmü uyarınca incelenerek gereğinin yapılması hususlarında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca alınan karara katılıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi