KİK Kararı: 2012/UM.II-1743

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/023
Gündem No : 58
Karar Tarihi : 16.04.2012
Karar No : 2012/UM.II-1743
BAŞVURU SAHİBİ:
Elmed Elektronik Ve Medikal San.Ve Tic.A.Ş., Batı Sitesi Mah. Gersan San. Sit. 2307. Sok. No : 46 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Denizli Devlet Hastanesi Baştabipliği, Muratdede Mahallesi Şehit Albay Karaoğlanoğlu Caddesi No: 1 20100 DENİZLİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/7916 İhale Kayıt Numaralı "2012 Yılı 5 Kalem Cihaz Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

12.04.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.10.00.00-101.04-.M.[1198].(0109)./2012-9Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Denizli Devlet Hastanesi Baştabipliğitarafından 10.02.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2012 Yılı 5 Kalem Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak Elmed Elektronik ve Medikal San. ve Tic. A.Ş.’nin 01.03.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.03.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 21.03.2012tarih ve 11416sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.03.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin itirazen şikâyet başvurusuna konu “ESWT Cihazı” alımına ait 3 üncü kaleminin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

10.02.2012 tarihinde yapılmış olan 2012/7916 sayılı 5 kalem cihaz alımı işinde 3 üncü kaleminde yer alan 1 adet ESWT Cihazı alımı işi ile ilgili olarak kendilerinden demonstrasyon istendiği, 21.02.2012 tarihinde ihale komisyonu yetkililerinin katılımı ile demonstrasyonun taraflarınca gerçekleştirildiği,

Demonstrasyon sırasında cihazın teknik şartname hükümlerine uyduğuna dair tüm özellikleri gösterildiği, Karar yazısında belirtilen 13 üncü maddede geçen özelliğin bulunduğu ve ayrıca 17 nci maddede belirtilen özelliğin de komisyona demonstrasyon sırasında gösterildiği, fakat itirazlarına verilen cevap yazısında cihazın belirgin şekilde geri tepme ve vibrasyon yaptığı, basınçla tedavi ile organı belirgin olarak ittiği, geri tepmesi belirgin olduğu için kullanıcıyı yormaktadır dendiği, bu sonuçlara yalnızca gözlem yapılarak varıldığı, demonstrasyona yalnızca firmalarının davet edildiği, diğer teklif veren firmaların demonstrasyona çağrılmadığı; Teknik Şartnamenin 13 üncü ve 17 nci maddelerinde; tedavi edilen organın itmesi, geri tepme ve vibrasyon için mevcut referans değerlerinin verilmediği, ayrıca bu değerlerin tespiti için demonstrasyon sırasında herhangi fiziksel test düzeneği oluşturulmadığı, diğer cihazlar demonstrasyonda bulunmadığı için organı itme, geri tepme ve vibrasyon özelliklerinin karşılaştırmalı olarak mukayesesinin yapılmamış olduğu, sadece demonstrasyonda bulunan komisyon üyelerinin şahsi relatif görüşleri ile değerlendirme yapıldığı; ihale sırasında dosyaya koydukları katalogda istenen tüm özelliklerin mevcut olduğu, teknik şartnamede yer alan cihazın tabancasında tetik olmalıdır özelliğiyle ilgili olarak yerli üretici olmaları nedeni ile şartnameye uygun olan cihazı teslim edeceklerini belirttikleri, ihale esnasında komisyon ile yapılan konuşmalarında teknik şartnameye verilen cevapların mı yoksa sunulan kataloğun mu baz alındığını sorduklarında katalog değerlendirmeye alınmaktadır cevabı verildiği, teknik şartnameye verilen cevapların ve taahhütlerin bir önemi olmadığını belirtmeleri üzerine gerekirse tabancada tetik özelliğinin görülebilmesi için demonstrasyon yapabileceklerini komisyona bildirdikleri; konu ile ilgili olarak bu özelliğin bulunduğunun tespit edilebilmesi için daha önce iştirak etmiş bulundukları ve ihalesi üzerlerinde bırakılan ESWT şartnamelerinin ve karar yazılarının ekte olduğu, (Kayseri Eğitim ve Araştırma Hastanesi Teknik Şartnamesinin 21 inci maddesinde "Cihazın başlığı hastaya temas eden aplikatör bölümü; uygulama sırasında basınçla tedavi edilen organı itmemesi ve vibrasyon oluşturmaması için süspansiyon sistemine sahip olmalıdır. Aplikatörler Etilen (EO) sterilizasyonu ve tıbbi yüzey sterilizasyonun solüsyonlarında dayanıklı olmalıdır." ve Av. Cengiz Gökçek Devlet Hastanesi ESWT Teknik Şartnamesi 16 ncı maddesinde "Cihazın başlığında hastaya temas eden aplikatör bölümü uygulama sırasında basınçla tedavi eden organı itmemesi ve vibrasyon oluşturmaması için süspansiyon sistemi olmalıdır." denildiği ve aynı özellikleri istemekte olduğu.), Elmed Marka Vibrolith Ortho ESWT cihazı bu özellikleri karşıladığından dolayı yukarıda bahsi geçen ihalelerin taraflarına bırakıldığı ve sözleşme imzalandığı,

Sonuç olarak; Elmed Marka Vibrolith Ortho ESWT cihazının 13 üncü ve 17 nci maddede geçen teknik özellikleri karşıladığı, yukarıda bahsedilen nedenlerden dolayı kamu kaynaklarının doğru kullanımı ve kamu kuruluşlarının zarara uğramaması için verilen kararın Kurum tarafından değerlendirilmesi,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde:

“ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir .

… ”

hükmü,

4734 sayılı Kanunun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı27 nci maddesinde:

“ İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

… ”

hükmü yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14 üncü maddesinde:

“(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir.

(5) Teknik şartnamede, alım konusu malın montajı ve satış sonrası servisi ile yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabilir.

(6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır.

(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.

(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir.

…”

düzenlemesi,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17 nci maddesinde:

“…

(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.

… ”

düzenlemesi,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43 üncü maddesinde ise:

“(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.

… ”

Düzenlemesi bulunmaktadır.

Öte yandan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal alımı ihalelerinde teknik şartnamenin hazırlanması” başlıklı 55 inci maddesinde:

“55.1. İdare tarafından mal alımı ihalelerinde alım konusu mal veya malların teknik kriterlerinin ve özelliklerinin belirtildiği teknik şartname hazırlanması zorunludur. Teknik şartnamenin hazırlanmasında, 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesi ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 14 üncü maddesinin esas alınması gerekmektedir.

55.2. Teknik şartnamede aday veya isteklinin ihaleye katılımda teknik yeterliğe ilişkin sunacağı belgelere yönelik düzenleme yapılması durumunda bu belge veya belgelere ön yeterlik şartnamesinin “Ön yeterlik başvurusu için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinin ilgili alt maddesinde veya idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinin ilgili alt maddesine yer verilmesi gerekmektedir. Teknik şartnamede yapılan düzenleme ile ön yeterlik şartnamesi ve/veya idari şartnamede yapılan düzenlemelerin birbiriyle uyumlu olması gerekmektedir.

…”

açıklamaları,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57 nci maddesinde ise:

“57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.

57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.”

Açıklamaları yer almaktadır.

İdarece hazırlanan Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Radyoloji 2012 Yılı 5 Kalem Cihaz Alımı Mal Alımı İdari Şartnamesi’nin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde;

“…

ı) 1-Teklif Edilen Sisteme Ait TİTUBB’da Kayıtlı Olduğunu ve 'Sağlık Bakanlığından Onaylıdır' İbaresini Gösteren İnternet Çıktısı İhale Teklif Dosyası İçinde İhale Komisyonuna Sunulacaktır.

2-TİTUBB Ürün Belgesi.

3-TİTUBB Bayilik Belgesi

…

7.5.4.

1- ESWT Cihazı İçin; Garanti Sonrası Periyodik Bakım Bedelini Yedek Parça Hariç Olmak Üzere Döviz Bazında Gösteren Belge.

2-ESWT Cihazı İçin; Garanti Sonrası Periyodik Bakım Bedelini Yedek Parça Dahil Olmak Üzere Döviz Bazında Gösteren Belge.

3-Tüm Kalemler İçin; Garanti Sonrası 10 Yıl Ücreti Mukabilinde Yedek Parça Sağlayacağını Gösteren Belge.

4-Tüm Kalemler İçin; Satış Sonrası Hizmetleri Yeterlilik Belgesi. (Üretici veya İthalatçı veya Distribütör Firma)

5-Tüm Kalemler İçin; Garanti Sonrası Yedek Parça Dahil Yıllık Periyodik Bakım Bedeli Teklif Edilen Bedelin %6 sını, Yedek Parça Hariç Olması Durumunda Yıllık Periyodik Bakım Bedeli İse Teklif Edilen Bedelin %3 ünü Geçmeyecektir.

7.5.5.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.5.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.5.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.5.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.6.

1-Teklif Edilecek Cihazlara Ait Tanıtım ve Kullanım Dokümanları veya Katologları.

…

7.7.6. Kalite ve standarda ilişkin belgelerin sunuluş şekli

7.7.6.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

… ”

düzenlemesi,

Anılan İdari Şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 47 nci maddesinde ise:

“ Madde 47 ? Diğer Hususlar

47.1.

Yüklenici kendisine ihale edilen cihazı / malın tamamını sözleşmenin taraflarca imzalanmasından itibaren 45 gün içinde faturasıyla birlikte teslim edecektir. Belirlenen muayene komisyonunca yüklenici tarafından mal teslim edilirken bu ihaleye ait teknik şartnamede belirtilen özelliklere dikkat edilerek teslim alınacaktır.

1. Cihazlar hiç kullanılmamış olduğunu belirtir özel işaretli orijinal ambalajında teslim edilecektir. Daha önce demo amaçlı olarak kesinlikle kullanılmamış olacaktır.

2. Cihazların kabul ve muayeneleri idarece belirlenecek komisyon tarafından yapılacaktır. Kontrol ve muayene, şartnamede istenilen ve teklifte belirtilen tüm özelliklerin uygunluğu araştırılacaktır. Ayrıca aksesuar ve sarf malzemelerinin kontrol ve sayımı yapılacaktır.

3. Kabul ve muayene sırasında firmalardan bazı testlerin yapılması istenebilir. Bu durumda gerekli personel ve düzeneği firmalar sağlayacaktır.

4. Kabul ve muayenede oluşabilecek kaza ve hasarlardan satıcı firma sorumludur.

5. Yüklenici tarafından teklifte belirtilen marka ve cins malın getirilmesi şartı aranacak, 4734 ve 4735 sayılı yasaların ikincil mevzuatı niteliğindeki mal alımları denetim muayene ve kabul işlemlerine dair yönetmelikte belirtilen hükümler kapsamında mallar alınacaktır.

6. Gerektiği takdirde kalibrasyona tabi olan cihazların, garanti süresi boyunca kalibrasyonu yüklenici firma tarafından sağlanacaktır.

7-İhale üzerinde kalan istekli, yazılı olarak sunduğu birim fiyat teklifini HUAP'ın firmalar için yapmış olduğu KİK yazılımları ortamında hazırladıkları dijital teklifleri CD'ye aktarıp sözleşme esnasında idareye teslim edeceklerdir.__”

Düzenlemesi bulunmaktadır.

İdarece hazırlanan “Ekstracorporeal Shockwave (ESWT) Cihazı Teknik Şartnamesi”nin, itirazen şikâyete konu olan ihale komisyonunun yaptığı değerlendirmeye dayanak olan maddelerinin; “ 13 üncü ve 17 nci maddeler ” olduğu görülmektedir. Nitekim anılan Teknik Şartnamede:

“…

13. Cihazın başlığında hastaya temas eden aplikatör bölümü uygulama sırasında basınçla tedavi edilen organı itmemesi ve vibrasyon oluşturmaması için süspansiyon sistemi olmalıdır.

…

17. Cihazda kullanılan aplikatör geri tepmeyen bir yapıya sahip olmalı ve uygulama esnasında kullanıcıyı yormamalıdır.

…”

Hususları belirtilmektedir.

Öte yandan idarenin Demonstrasyon konulu 10.02.2012 tarih ve 1420 sayılı yazısıyla, (itirazen şikâyet başvurusunda bulunan) ELMED Elektronik ve Medikal San. ve Tic. A.Ş. firmasına, 10.02.2012 tarihinde 2 sıra numarası ile kayda alınan teklifi ilgi tutulmak suretiyle, teklif etmiş olduğu ürünler ve cihaza ait demonstrasyonu 21.02.2012 tarihi saat 09:00’da yapmasının talep edildiği görülmektedir.

İdare tarafından Kuruma gönderilen bilgi ve belgeler arasında yer alan Demo’ya ilişkin “Tutanak”ta:

“ 10.02.2012 tarihinde yapılan 5 kalem cihaz alımı ihalesinde ESWT Cihazı için ELMED firmasından istenen demo 21.02.2012 tarihinde firma yetkilisinin de katılımı ile gerçekleştirilmiştir. Demo sırasında teknik şartnamedeki maddeler incelenmiş olup şu sonuçlar ortaya çıkmıştır.

Şartnamede yer alan 13 üncü maddede şu istenmektedir:

‘Cihazın başlığında hastaya temas eden aplikatör bölümü uygulama sırasında basınçla tedavi edilen organı itmemesi ve vibrasyon oluşturmaması için süspansiyon sistemi olmalıdır.’

Ancak hastaya temas eden aplikatör bölümünün uygulaması sırasında basınçla tedavi edilen noktayı ittiği vibrasyon oluşturduğu için süspansiyon sistemi uygun görülmemiştir.

17. maddede;

‘Cihazda kullanılan aplikatör geri tepmeyen bir yapıya sahip olmalı ve uygulama esnasında kullanıcıyı yormamalıdır.’ denmiştir.

Ancak demoda değerlendirdiğimiz cihazın aplikatörü geri tepen bir yapıya sahip olup uygulama sırasında kullanıcıyı çok fazla yormaktadır.

Bu nedenle cihaz demoya katılan tüm kullanıcılar tarafından uygun görülmemiştir.

Demoya katılanlar:

… ”

Hususları belirtilmektedir.

Öte yandan anılan Demo’ya ilişkin Tutanak’ta 2 Dr. ve 7 Fzt. Ünvanı olmak üzere toplam 9 kişinin imzası olduğu, buna karşılık “ihale komisyonu üyeleri”nin bir kısmının anılan demoya ilişkin Tutanakta isimlerinin ve imzalarının olmadığı görülmektedir. Örneğin, idare tarafından Kuruma gönderilen bilgi ve belgelerden “İhale Komisyonu Atanması” konulu 23.01.2012 tarihli yazıda ismi geçen İhale Komisyonu Başkanı Baştabip Yardımcısı Uz. Dr. İbrahim Etem Çövüt’ün, ihale komisyon üyesi Baştabip Yardımcısı Uz. Dr. Alim Zoroğlu’nun, ihale komisyon üyesi Hastane Müdür Yardımcısı Ali Kemal Armutcuk’un isminin anılan Demo’ya ilişkin Tutanak’ta yer almadığı görülmektedir.

22.02.2012 tarihli İhale Komisyonu Kararı’nda ilgili bölümde özetle:

“…

… yapılan incelemelerde; ELMED Elektronik ve Medikal San. ve Tic. AŞ firmasının teklif ettiği ürünün Demonstrasyon yapması için 21.02.2012 tarihine kadar süre verilmiş ve oturum kapatılmıştır. Teklifleri değerlendirmek üzere 22.02.2012 tarihinde saat 14:00’da komisyonumuz tekrar toplanmış, ELMED Elektronik ve Medikal San. ve Tic. AŞ firmasının teklif ettiği ürünün Demonstrasyonu 21.02.2012 tarihinde yapıldığı ve ürünün Teknik Şartnamesinin 13 üncü ve 17 nci maddesine göre uygun olmadığı tespit edilmiştir. Bu nedenle ihale komisyonu tarafından ELMED Elektronik ve Medikal San. ve Tic. AŞ isimli firmanın 3 üncü kalem için verdiği teklif ‘Teknik Şartnamenin 13 üncü ve 17 inci maddesine uygun değildir’ nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmıştır. ”

Hususları belirtilmektedir.

(İtirazen şikâyet başvurusunda bulunan) ELMED Elektronik ve Medikal San. ve Tic. A.Ş., 01.03.2012 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunmuş, idarenin 08.03.2012 tarihli yazısıyla ise anılan başvurunun reddine karar verilmiştir. Anılan red yazısının ekinde yer alan “Teknik Rapor”da:

“… Demo tutanağı sonucu yapılan şikâyet incelenmiş olup;

1. Demonstrasyonda teknik şartnamemizde yer alan ve ancak uygulanılarak görülebilecek olan 13 üncü maddedeki ‘Cihazın başlığında hastaya temas eden aplikatör bölümü uygulama sırasında basınçla tedavi edilen organı itmemesi ve vibrasyon oluşturmaması için süspansiyon sistemi olmalıdır.’ özelliği ve 17 nci maddede yer alan ‘Cihazda kullanılan aplikatör geri tepmeyen bir yapıya sahip olmalı ve uygulama esnasında kullanıcıyı yormamalıdır.’ özelliği incelenmiştir. Ancak demonstrasyonu yapılan cihazın belirgin bir şekilde geri tepme ve vibrasyon yaptığı, basınçla tedavi edilen organı belirgin olarak ittiği, geri tepmesi belirgin olduğu için kullanıcıyı yorduğu demoya katılan 9 kullanıcı tarafından da görülmüştür.

2. Cihazın uygulama yapılan bölgede organı itip itmemesi hasta konforu açısından çok önemlidir. Organı itiş oranı yüksek olduğu takdirde hastada şiddeti hissedilir derecede rahatsız edici olan bir duruma, hatta acıya neden olmaktadır. Bu durum demo sırasında yer alan tüm kullanıcıların cihazı kendi üzerinde denemesi sonucunda hissedilmiş olup, ortak fikir olarak belirgin bir rahatsızlığa ve acıya neden olduğu görülmüştür. Bu da cihazın hasta üzerinde kullanımı sırasında olumsuz etkiye neden olacaktır. Tüm bunlar göz önüne alınarak cihazın süspansiyon sistemi yeterli görülmemiştir.

3. Şikâyette diğer firmadan demo istenmeden cihazların kabul gördüğü dile getirilmiştir. Ancak ELMED firmasının teklif ettiği cihaz kullanıcılar tarafından hiç bilinmeyen ve kullanılmayan bir cihaz olup, ihale sırasında dosyasına koyduğu katalogda istenen özellikleri içeren cihazı gösterememiştir. Teknik şartnamemizde yer alan cihazın tabancasında tetik olmalıdır özelliği koydukları katalogda yoktur. Bu durumun firmaya ihale esnasında dile getirilmesi sonucunda firma demonstrasyon talebini kendisi dile getirmiştir. Ayrıca katalogda görünen cihazın ekran görüntüleri ve süspansiyon var mı yok mu bilgisi net değildir. Bunların netliğe kavuşması adına kendilerine demo yapma şansı verilmiştir.

4. Söz konusu olan ihalede 2 nci firmanın teklif ettiği cihaz Pamukkale Üniversitesi hastanesinde 2 yılı aşkın süredir kullanılan bir cihaz olması nedeniyle bilinen bir cihazdır. Kullanıcıların birçoğu tarafından bizzat yerinde görülmüştür ve denenmiştir. Bu cihaz Türkiye’ye ilk giren, en yaygın kullanılan ve en çok kabul gören 2 cihazdan biri olması nedeniyle 13 üncü ve 17 nci madde nedeniyle incelenmesine gerek görülmemiştir.”

Hususlarının belirtildiği görülmektedir.

İdarece hazırlanan İdari Şartnamenin 7.5.6 inci maddesinde “ Teklif Edilecek Cihazlara Ait Tanıtım ve Kullanım Dokümanları veya Katologları “ belirlemesi yer almakta olup, idarenin şikâyeti red yazısı eki teknik rapordaki; “ Teknik şartnamemizde yer alan cihazın tabancasında tetik olmalıdır özelliği koydukları katalogda yoktur. Bu durumun firmaya ihale esnasında dile getirilmesi sonucunda firma demonstrasyon talebini kendisi dile getirmiştir. Ayrıca katalogda görünen cihazın ekran görüntüleri ve süspansiyon var mı yok mu bilgisi net değildir. Bunların netliğe kavuşması adına kendilerine demo yapma şansı verilmiştir.” açıklamaları çerçevesinde demo uygulamasına karar verildiği görülmektedir. Öte yandan şikâyeti red yazısında “ Kararın dayandığı hukuki sebepler, gerekçeleri ve sonucu ” başlıklı bölümde “ Teknik raporda belirtilen nedenlerden dolayı başvurunuzun reddine karar verilmiştir. ” ibaresi yer almakta olup, atıf yapılan yazı eki Teknik Raporun 1 inci ve 2 nci maddesinden, Teknik Şartnamenin 13 üncü ve 17 inci maddesine uygun görülmediği nedeniyle başvurunun reddedildiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu itibarla;

1- a) İdare tarafından hazırlanan İdari şartnamede demo yapılacağına ilişkin bir düzenleme yer almadığı, üstelik teknik şartnamede dahi buna ilişkin bir belirleme bulunmadığı, aksine İdari Şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 47 nci maddesinde muayene ve kabul komisyonu tarafından yapılacak işlemlerin belirtildiği görülmekte olup, anılan işlemlerin sözleşmenin taraflarca imzalanmasından itibaren yapılacağı anlaşılmaktadır. Bu nedenle idarece hazırlanan İdari Şartnamede demo yapılacağına ilişkin ayrıntılı bir düzenleme olmamasına rağmen (üstelik sadece tek bir istekliye) demo uygulaması yaptırılması işleminin; Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43 üncü maddesine, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 55 inci maddesine ve anılan Tebliğin 57 nci maddesine aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır.

b) Ayrıca, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 14 üncü maddesinin (8) inci bendinde; “ Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir. ” düzenlemesi yer almakta olup, bu çerçevede hazırlanacak idari şartnamede ilgili düzenlemelere uyulmak suretiyle numune vb. istenmesi durumlarında dahi teknik şartnamedeki düzenlemelerin ve bu çerçevede itiraza konu edilen 13 üncü ve 17 nci maddelerindeki belirlemelerin kişisel gözleme dayalı ve subjektif özellikte değil, objektif olarak ölçülebilir standart bilgi ve verileri içerir nitelikte olması, standardize edilmiş teknik oran ve verilere dayanılması, bu düzenlemelerin yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması ve anılan yeterlik kriterlerinin tüm isteklilere eşit olarak uygulanması gerekmektedir.

2- Şikâyete red cevabına dayanak olan Tutanak’ta 7 si Fzt. 2 si Dr ünvanlı toplam 9 kişinin imzası olmakla birlikte İhale Komisyonu üyelerinin tamamının olmadığı, örneğin İhale Komisyonu Başkanı Baştabip Yardımcısı Uz. Dr. İbrahim Etem Çövüt’ün, ihale komisyon üyesi Baştabip Yardımcısı Uz. Dr. Alim Zoroğlu’nun, ihale komisyon üyesi Hastane Müdür Yardımcısı Ali Kemal Armutcuk’un isminin anılan Tutanak’ta yer almadığı görülmektedir. Bu çerçevede 9 kişi için “Demoya katılanlar” şeklinde belirleme yapılarak imzalanan Tutanakta, anılan katılımcılara yönelik bir komisyon adı verilmemişse de, fiilen bir komisyon işlevini gören Demoya katılanların düzenledikleri tutanak işleminin, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 17 nci maddesinin (4) üncü bendindeki; “(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz. ” düzenlemesine aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan; anılan ihalenin 3 üncü kalemine ilişkin Teknik Şartnamenin 13 üncü ve 17 nci maddeleri çerçevesinde, gerek cihazın üzerinde kullanılacağı hastalara yönelik olarak gerekse cihazı kullanacak kullanıcılara yönelik olarak, cihazda bulunması gereken bazı kriterlere ve niteliklere önem verildiği ve bunların cihaz açısından gerekli olduğunun değerlendirildiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Böyle olmakla birlikte, anılan ihale dokümanında mevzuatta belirtilen şekilde numune alma vb. yöntemlere yönelik ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak bir düzenleme yapılmadığı görülmektedir. Bu itibarla şayet ihale konusu alımda birtakım teknik özelliklerin ve yeterlik kriterlerinin aranması gerekiyorsa, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43 üncü maddesi ile 14 üncü maddesinin (8) inci bendindeki, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 55.1, 55.2, 57.1, 57.2 ve 57.3 üncü maddelerindeki ve mevzuattaki diğer düzenleme ve açıklamalar çerçevesinde ihale dokümanının ilgili bölümlerinde gerekli düzenlemelerin ayrıntılı bir şekilde yapılması, ayrıca; anılan teknik özelliklerin ve yeterlik kriterlerinin kişisel gözleme dayalı ve subjektif özellikte değil, objektif olarak ölçülebilir standart bilgi ve verileri içerir nitelikte olması, standardize edilmiş teknik oran ve verilere dayanılması, bu düzenlemelerin yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması ve anılan yeterlik kriterlerinin tüm isteklilere eşit olarak uygulanması, değerlendirme sürecinde anılan Yönetmeliğin 17 nci maddesinin (4) üncü bendindeki düzenlemeye de dikkat edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin itirazen şikâyet başvurusuna konu “ESWT Cihazı” alımına ait 3 üncü kaleminin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin itirazen şikâyet başvurusuna konu “ESWT Cihazı” alımına ait 3 üncü kaleminin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi