KİK Kararı: 2012/UM.II-1511

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/021
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 02.04.2012
Karar No : 2012/UM.II-1511
BAŞVURU SAHİBİ:
Yıldız Kocabıçak , Cumhuriyet Mah. Atatürk Bulvarı No : 398 SAMSUN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ondokuz Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesi, Ondokuz Mayıs Ünıversıtesı Döner Sermaye Isletme Müdürlügü SAMSUN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/200061 İhale Kayıt Numaralı "4 Kalem Lab.Test Malzemesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

29.03.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.M.[1048].(0229)./2012-19Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ondokuz Mayıs Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 11.01.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “4 Kalem Lab. Test Malzemesi” ihalesine ilişkin olarak Yıldız Kocabıçak’ın 20.02.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.02.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 09.03.2012tarih ve 9755sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.03.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 4. Kalemi “750.000 test kan sayım kiti” kısmının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; idarece tekliflerinin teknik şartnameye cevap belgesinde, “siyanürsüz reaktifler kullanılmaktadır” ifadesinin bulunması gerekirken sehven “siyanürsüz reaktifler kullanılmamaktadır” ifadesine yer verildiği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmalarının uygun olmadığı, hem ürüne ilişkin demo esnasında hem de şikâyet başvurularında konuyla ilgili açıklama yapıldığı, idare tarafından bir diğer değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin, teknik şartname gereğince teklif ettikleri sistem ve kitlerin kesinlik ve doğruluğunu eksternal kontrol belgesiyle teyit etmedikleri şeklinde belirtildiği, ancak eksternal kontrolün, kurulu olan cihazlarda uzun vadede yapılan ve raporlanan bir çalışma olduğu, teknik şartnamede buna ilişkin düzenlemenin yeterlik kriteri olarak değerlendirilemeyeceği, dış kalite kontrol sonucunun halen kullanılmakta olan cihazlar için bir sonuç vereceği, yeni geliştirilmiş bir cihazın bu tip bir belgeyi karşılamasının mümkün olmadığı ve bu belgenin talep edilmesinin rekabeti kısıtladığı, yine teknik şartnamenin 5 inci maddesi uyarınca firmanın cihaz ya da cihazlara teknik bakım verebileceğine dair üretici firma belgesini, teknik bakım verecek eleman ya da elemanlarının listesini, bu elemanların şirket bünyesinde olduğunu gösterir belgeyi ve bu elemanlara ait üretici firmanın verdiği eğitim belgelerini sunmadıkları gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmalarının da yerinde olmadığı, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 27 nci maddesinde isteklinin personel çalıştırdığına ilişkin belgelerin yeterlik kriteri olarak istenilemeyeceği düzenlemesinin yer aldığı, teknik şartnamede çalıştırılacak elemanların firma bünyesinde çalıştırılacağına ilişkin bir ibarenin de bulunmadığı, firmalarının distribütör firmanın teknik personeli ile ilgili belgeleri sunduğu, ancak firmalarının da bünyesinde teknik servis personelinin çalıştığı, bir diğer değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak teklif ettikleri cihazların kullanıldığı ülkeler ve Türkiye’de kullanıldığı yerlerin referans listelerini sunmadıkları gerekçesinin gösterildiği, ancak Kamu İhale Genel Tebliğinin 12.1 inci maddesi uyarınca referans listesinin bir yeterlik kriteri olmadığı, yukarıda belirtilen teknik şartnamenin söz konusu maddeleri gereğince değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuata aykırı olduğu, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 26 ncı maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılacak kriterlerin ihale ilanında ve idari şartnamede düzenlenmesinin zorunlu olduğu, yapılan demo davetinin ihale yeterliğinin kabul edildiği anlamına geldiği, idare laboratuarında yaptıkları demo çalışma sonuçlarının halen kurulu bulunan ve güvenirliği kesin olarak bilinmeyen, referans kabul edilmeyen rakip cihaz ile yapıldığından dolayı şikayetleri üzerine kendilerine verilen demo sonuç raporunun hatalı olduğu, demo çalışmasının bu konuda temel standart olan periferik yayma yöntemiyle karşılaştırılması gerektiği, sonuç olarak demo sonucunda firmalarının adı ve cihazlarının markasının lekelendiği, teklif ettikleri cihazın idare için yeterli olup olmadığına karar vermek amacıyla periferik yayma yöntemi kullanılarak tarafsız bir kuruluşta, akredite bir laboratuarda, teklif ettikleri cihazın sonuçlarının karşılaştırılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin 2 (a) maddesinde ihale konusu malın adı; “4 Kalem Laboratuvar Test Malzemesi” olarak tanımlanmış olup anılan şartnamenin ekinde ihale konusu malın miktarı ve türü tablo halinde;

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

Serum/İdrar protein elektroforezi

Test

3000.000

2

Serum/İdrar immunfiksasyon elektroforezi

Test

4000.000

3

BOS İmmunelektroforezi (BOS izoelektrofokus)

Test

200.000

4

Kan sayım kiti

Test

750.000

Şeklinde belirlenmiştir.

İncelenen ihalede başvuru sahibinin şikayet konusunun, ihalenin 4 üncü kalemi olan “750.000 test kan sayım kiti”ne ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

Yine idari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” üst başlıklı 7.5.6 ncı maddesinde; “Cihaz ve malzemelerin teknik şartnameye uygunluğunun tespit edilebilmesi için demo yapılmalıdır.

a) Demo ihale tarihinden sonra 10 gün içerisinde yapılmalıdır.

b) Demo yapılacağına dair taahhüt verilmelidir.

c) Demo hastenemiz TPL Rutin Hematoloji SDL biriminde yapılacaktır.

d)Demo yapılacak cihaz ve malzemeler şartnameyi birebir karşılayacaktır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

İdari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5 inci maddesinde iş deneyim belgesi istenilmediği görülmüştür.

Şikayet konularına ilişkin olarak Tıbbi Biyokimya Bölümü Rutin ve Acil Hematoloji SDL 2011 Yılı İhalesi Teknik Şartnamesi’nin 5 inci maddesinin (c) bendinde; “Teklif edilen sistemlerde siyanür-free (siyanürsüz) reaktifler kullanılmalıdır.” düzenlemesi,

(g) bendinde; “Teklif veren firmalar Önerdikleri sistem ve kitlerin kesinlik (precision) ve doğruluğunu (accuracy) eksternal (uluslararası) ve internal kalite kontrol belgeleri ile teyit etmek zorundadırlar. Ayrıca kitin rapor edilebilir sonuç verimi minimum % 100 olmalıdır. Aksi durumda firma ücretsiz olarak tamamlamak zorundadır.” düzenlemesi,

(q) bendinde; “Teklif veren firma teknik dosyanın içine ayrıntılı bir teknik bakım programı koymak zorundadır. Bu program aşağıdaki bilgileri de içermelidir:

i. İlgili cihaz ya da cihazlara teknik bakım verebileceğine dair üretici firma belgesi,

ii. Teknik bakım verecek eleman ya da elemanların listesi,

iii. Bu elemanların şirket bünyesinde olduğunu gösterir belge,

iv. Bu elemanlara ait üretici firmanın verdiği eğitim belgesi,

v. Arıza durumunda bildirimin yapılacağı tanı adres telefon (iş ve cep telefonları), faks, çağrı vb. numaraları” düzenlemesi,

(r) bendinde; “Teklif edilen cihaz veya cihazların kullanıldığı Ülkeler ve varsa Türkiye’de kullanıldığı yerlerin referans listesi verilecektir.” düzenlemesi,

Söz konusu şartnamenin 6 ncı maddesinde de; “Firmalar şartname maddelerine ayrı ayrı ve şartnamedeki sıraya göre cevap verecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

1 ) Başvuru sahibinin idarece teklif dosyasında sunulması gereken belgelerin sunulmadığı veya yanlış sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin incelenmesi sonucunda;

4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek belgeler arasında , “idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları” sayılmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin, “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43 üncü maddesinde;“(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Kanun ve Yönetmelik hükmünden, isteklilerce teklif edilen malların, teknik şartnamede yer alan kriterleri karşılayıp karşılamadığının anlaşılmasını teminen, mal alımı ihalelerinde, numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, anılan Yönetmeliğin, “Teknik şartname” başlıklı 14 ncü maddesinin yedinci fıkrasında; “ _Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.”_ hükmüne,

“Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 26 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında, “Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.” hükmüne yer verilmekte suretiyle, tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılacak kriterlerin ihale ilanında ve idari şartnamede düzenlenmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Deneyime ilişkin referans” başlıklı 12 nci maddesinde; _“…Kamu İhale Kurulunun konuyla ilgili uyuşmazlık kararlarında, iş deneyimini gösteren belgelerin yanı sıra referansın istenemeyeceği, bu tür koşul koymanın rekabeti engellediği açıkça belirtildiğinden, idarelerce; şartnamelerin düzenlenmesi sırasında referansın hiçbir şekilde yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği hususunun dikkate alınması gerekmektedir.”_ açıklaması yer almaktadır.

Anılan Tebliğin “Mal alımı ihalelerinde teknik şartnamenin hazırlanması” başlıklı 55 inci maddesinin ikinci fıkrasında; _“Teknik şartnamede aday veya isteklinin ihaleye katılımda teknik yeterliğe ilişkin sunacağı belgelere yönelik düzenleme yapılması durumunda bu belge veya belgelere ön yeterlik şartnamesinin “Ön yeterlik başvurusu için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinin ilgili alt maddesinde veya idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinin ilgili alt maddesine yer verilmesi gerekmektedir. Teknik şartnamede yapılan düzenleme ile ön yeterlik şartnamesi ve/veya idari şartnamede yapılan düzenlemelerin birbiriyle uyumlu olması gerekmektedir.”_ açıklamasına yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihale, 4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesi kapsamında açık ihale usulü ile yapıldığından, yeterliğin belirlenmesinde kullanılacak kriterlerin ihale ilanı ile idari şartnamede belirtilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda, söz konusu ihalenin idari şartnamesi incelendiğinde, idarece cihaz ve malzemelerin teknik şartnameye uygunluğunun tespit edilebilmesi için demo işlemi yapılacağı düzenlenmiş olup, bunun dışında idari şartnamede mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin başka bir belgenin istenilmediği görülmüştür.

Keza, ihale komisyonunca tutulan zarf açma ve belge kontrol tutanağında, demo işlemi ve belgelerine ilişkin bir sütun açıldığı, başvuru sahibince buna ilişkin belgelerin sunulduğu ve tutanakta da bu durumun belirtildiği görülmekle birlikte, zarf açma ve belge kontrol tutanağında, teknik şartnamede istenilen; teknik şartnameye cevap, eksternal ve internal kalite kontrol belgeleri, teknik bakım programı, teknik bakım verebileceğine dair üretici firma belgesi, elemanların şirket bünyesinde olduğunu gösterir belge, eğitim belgesi ve referans listesi belgeleri için herhangi bir sütun açılmadığı, ancak idarece, tekliflerin alınmasının ve geçerliklerinin tespit edilmesinin ardından başvuru sahibinin 12.01.2012 tarih ve 213 sayılı yazı ile demo çalışmasına davet edildiği, başvuru sahibi tarafından belirtilen süre içerisinde demo çalışmasının yapıldığı ve demoya ilişkin 02.02.2012 tarihli sonuç raporunun hazırlandığı, ancak başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri arasında demo işleminin başarısızlığının yanında, teknik şartnamede istenilen belgelerin sunulmamasının veya yanlış sunulmasının da gösterildiği, sonuç itibariyle ihaleye ilişkin değerlendirmede, demo işleminin yanı sıra, teknik şartnamede istenilen belgeler ve bizzat teknik şartnameye cevap belgesinin de dikkate alındığıgörülmüştür.

Söz konusu tespitler çerçevesinde, isteklilerden yeterlilikle ilgili istenecek belgelerin ihaleilanı ile idari şartnamede belirtilmesinin zorunlu olduğu hususu göz önüne alındığında,teknik şartnamenin ilgili maddelerinde, yukarıda belirtilen belgelerin mevzuata aykırı şekilde yeterlik kriteri olarak istenildiği görülmesine karşın, başvuru sahibi tarafından dokümana ilişkin olarak süresinde bir başvurunun yapılmadığı ve ihale dokümanının bu haliyle kesinleştiği, ancak idarece tekliflerin açılması ve değerlendirilmesi aşamasında, zarf açma ve belge kontrol tutanağının,ihale dokümanında teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerin her biri için ayrı sütun içerecek şekilde düzenlenmediği, demo işlemi ile birlikte tekliflerin değerlendirilmesinde esas alınan teknik şartnameye cevap belgesi de dahil, teknik şartnamede istenilen belgelerin, ihale sürecinin yeniden ihya edilemeyen demo işleminin yapılmasından sonraki aşamada dikkate alındığı, bu durumun 4734 sayılı Kanunun temel ilkelere ilişkin 5 inci maddesinde ifade edilen, eşit muamele ve güvenirlik ilkelerine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmış olup, inceleme konusu ihalenin söz konusu gerekçe ile iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin demo çalışmasına ilişkin iddialarının incelenmesi neticesinde;

İdarece, başvuru sahibi, idari şartnamenin yukarıda anılan “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” üst başlıklı 7.5.6 ncı maddesi uyarınca, 12.01.2012 tarih ve 213 sayılı yazı ile ihale tarihi itibariyle 10 gün içinde yapılmak üzere, Üniversitenin TPL Rutin Hematoloji Ünitesi’nde teklif edilen ürüne ilişkin olarak demo işlemine davet edilmiştir.

Başvuru sahibince yapılan demo işlemi sonucunda, idarece konunun uzmanı 2 kişi tarafından hazırlanan 02.02.2012 tarihli sonuç raporunda, yukarıda birinci kısımda belirtilen belge eksiklik ve yanlışlıklarıyla beraber, yapılan demo çalışmaları sonucunda başvuru sahibi tarafından teklif edilen cihazın performansının tablo halinde belirtilen karşılaştırma sonuçları ve parametrelerdeki uyumsuzluklar sonucu yeterli bulunmadığı ortaya konulmuştur.

4734 sayılı Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin birinci fıkrasının (b) bendinin 9 numaralı alt bendinde; ihale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği ve bu hususun ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği hükmü yer almaktadır.

Sözleşme tasarında,``idare tarafından işin sözleşmeye uygun olarak yürütülmediğinin tespiti halinde uygulanacak olancezalar, sözleşmenin feshi, denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlara yer verilmiştir.

Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmeliğin ikinci ve üçüncü bölümlerinde , muayene ve kabul işlemlerine ilişkin hususlar belirlenmiştir.

Bununla birlikte, teklif edilen yazılımın teknik şartnameye uygunluğu, idareler tarafından, “tekliflerin değerlendirilmesi” aşamasında “demonstrasyon” yoluyla yapabileceği gibi, bu değerlendirme “muayene ve kabul” aşamasında da gerçekleştirilebilmektedir. Bu konudaki takdir yetkisi idarelere ait olup, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ürünün teknik değerlendirmesinin de yapılmasının öngörülmesi halinde bu hususun da ihale dokümanında düzenlenmesi gerekmektedir. Ayrıca bu değerlendirme ister tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isterse muayene ve kabul aşamasında gerçekleştirilsin, idarece ürünün teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu açıktır.

Belirtilen hususlar birarada değerlendirildiğinde; idarece yapılan demonstrasyon neticesinde, başvuru sahibi tarafından teklif edilen cihazın teknik şartnameye uygun olmadığının belirlendiği, idarece teknik değerlendirmenin demonstrasyon neticesinde yapılarak ihalenin sonuçlandırıldığı, ihale konusu işin şartlarını ve teknik özelliklerini dokümanı hazırlamış ve alımı yapacak olan idarenin en iyi şekilde bilebileceği durumları anlaşılmış olup, idare tarafından düzenlenen demo tutanağında komisyonda görevli iki uzman üyenin de imzalarının bulunduğu ve demo sonucunda nihai kararın ve sorumluluğun idareye ait olduğu dikkate alındığında başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin 4. Kalemi olan “750.000 test kan sayım kiti” kısmının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi