KİK Kararı: 2012/UM.II-1458

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/020
Gündem No : 48
Karar Tarihi : 26.03.2012
Karar No : 2012/UM.II-1458
BAŞVURU SAHİBİ:
Sanofi Pasteur Aşı Ticaret A.Ş. (05.03.2012 tarih ve 2012/M.K.-60 Sayılı Karar), EBULULA MARDİN CADDESİ NO:57 AKATLAR / İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Mithatpaşa Caddesi No:3 06434 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/178602 İhale Kayıt Numaralı "6.000.000 Doz Beşli Kombine Difteri-Asellüer Boğmaca-Tetanoz-İnaktif Polio (Tip1-2-3)-Haemophilus İnfluenza Aşısı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.03.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.M.[125-01].(0176)./2012-17Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğütarafından 13.12.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “6.000.000 Doz Beşli Kombine Difteri-Asellüer Boğmaca-Tetanoz-İnaktif Polio (Tip1-2-3)-Haemophilus İnfluenza Aşısı” ihalesine ilişkin olarak Sanofi Pasteur Aşı Ticaret A.Ş.’nin 21.12.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.12.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.01.2012tarih ve 910sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, 05.03.2012 tarih ve 2012/M.K.-60 sayılı karar ile söz konusu başvuruya ilişkin olarak esasın incelenmesine geçildiği,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

İhale üzerinde bırakılan isteklinin, idari şartnamenin 17.1 inci maddesi uyarınca istenilen alt yükleniciye yaptırılacak işlere ilişkin listeyi teklif ekinde sunmadığı, söz konusu belgenin ihaleye katılım aşamasında sunulması zorunlu olan katılım belgeleri arasında yer aldığının açık olduğu,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 15 inci maddesinde, alt yüklenicilere yaptırılacak işlere dair muhteviyat ve yerine getirilme zamanının birbirinden ayrı iki husus halinde düzenlendiği, buna göre isteklilerin alt yükleniciye yaptırmayı düşündükleri işler bulunması halinde, buna dair listeyi teklif ekinde sunmalarının bir zorunluluk olduğu, ihalenin bu şekilde teklif veren bir istekli üzerinde bırakılması halinde ise, ihale üzerinde bırakılan isteklinin alt yüklenici listesini, sözleşme imzalanmadan önce, idarenin onayına sunması gerektiği, alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlere ilişkin listenin sunulmasının, anılan Kanunun 36 ve 37 nci madde hükümlerine göre yapılacak değerlendirmelerde bir yeterlik kriteri olarak kabul edilmesi gerektiği,

Alt yüklenicilere yaptırılacak işlerin kapsamının, ihalenin teknik içeriği bakımından da büyük önem taşıdığı, başvuru konusu ihaleye ilişkin düzenlenen teknik şartnamenin 14.1 inci maddesinde belirtildiği üzere, ihale konusu alım kapsamında ambalajlama ve dolum işlerinin de yer aldığı ve söz konusu işlerden hangilerinin alt yükleniciye yaptırılacağı hususunun son derece önemli olduğu,

İhale esnasında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, ihale konusu alım kapsamında bir kısım işleri alt yüklenici vasıtasıyla yapmayı öngördüğünü ancak bu hususa ilişkin pazarlıklar devam ettiğinden bu işlere dair listeyi teklif ekinde sunmadığını beyan ettiği, ihale komisyonu başkanınca bu durumun “şartnameye aykırılık” olup olmadığının sorgulandığı, ihale komisyonunun bunu bir eksiklik olarak kabul ettiği ancak, bu eksikliğin sonradan tamamlatılabilir nitelikte olduğunu ve 4734 sayılı Kanunun buna imkân tanıdığını ifade ettiği, gerek 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat ve gerekse idari şartname hükümleri çerçevesinde, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından açıkça beyan edilen söz konusu eksikliğin sonradan giderilmesinin mümkün olmadığı,

Kaldı ki, başvuru konusu ihalenin kamu sağlığını yakından ilgilendiren aşı alımına ilişkin olduğu ve aşıların paketlenmesi ya da dolumunun birbirinden tamamıyla farklı özellikler ve teknolojik altyapı gerektiren iki farklı konu olduğu dikkate alındığında, bu ihalede alt yükleniciye yaptırılacak işlerin tespiti/önceden bilinmesi ve ilgili teklifin bunları da içerecek şekilde Kanunun 36 ve 37 nci maddeleri kapsamında değerlendirilebilmesinin, kamu sağlığı ve kamu yararı bakımından önem arzettiği,

İhalenin, alt yükleniciye yaptıracağı işlere ilişkin listeyi teklifi ekinde sunmayan istekli üzerinde bırakılmasının mevzuata aykırı olduğuna yönelik idare yapmış oldukları şikâyet başvurusu üzerine, idarece verilen cevabî yazıda, bahsi geçen beyanın ihale tarihi olan 13.12.2011 tarihli olarak sunulmuş olduğunun görüldüğü ifade edilerek, ihale aşamasında tesis edilen işlemlerle, şikâyetin reddi kararı arasında çelişki ortaya çıktığı,

4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatı hükümlerine göre, sadece usulüne uygun sunulan belgelerin içeriğine dair değerlendirme yapılabileceği, bu çerçevede, bahse konu belgenin teklif zarfı içinde sunulmuş olması durumunda, bu belgenin usulüne uygun olduğunun Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında açıkça belirtilmiş olması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yabancı istekli konumunda olduğu da göz önünde bulundurulduğunda, “alt yüklenicilere yaptırılacak işlere dair beyan”ın idari şartnamenin belgelerin sunuluş şeklini düzenleyen 7.7, 7.8 ve 7.9 uncu maddeleri uyarınca düzenlenmiş ve sunulmuş olması gerektiği,

Dolayısıyla; usulüne uygun olarak düzenlenmiş bir “alt yükleniciye yaptırılacak işler listesi” sunmadığının tespit edilmesi halinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihale Sağlık Bakanlığının Difteri-Aselüler Boğmaca-Tetanoz – İnaktif Polio (Tip 1, 2,
3 )-Haemophilus İnfluenza Tip B beşli kombine aşı ihtiyacını karşılamak üzere yurtdışında üretimi yapılmış veya dış ambalajı Türkiye’de yapılmış veya enjektöre dolumu Türkiye’de yapılmış 6.000.000 doz aşının temin edilmesine yönelik olarak açık ihale usulü ile gerçekleştirilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan Glaxo Smith Kline Biologicals S.A.’nın, ihaleye yabancı istekli olarak teklif verdiği, teklif dosyasında Glaxo Smith Kline İlaçları San. Tic. A.Ş. çalışanları olan dört kişiyi, Sağlık Bakanlığı tarafından ilan edilen tüm ihalelere katılmaya, geçici ve/veya kesin teminat mektuplarını teslime ve/veya serbest bırakmaya, gerekli iş ve işlemleri takip ve intaca, her türlü belgeleri ve dilekçeleri imzalamaya vb. konularda, ayrı ayrı vekil tayin edildiğine dair 05.12.2011 tarihinde Belçika’da düzenlenen apostil şerhli vekaletnamenin ve bu vekaletnamenin Beşiktaş 3. Noterliğince onaylı ve yeminli tercüman tarafından yapılmış tercümesinin sunulduğu görülmüştür

İhale dokümanının bir parçası olan idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde;

“Alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmesi halinde, alt yüklenici kullanacak olan isteklinin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündüğü işlerin listesi,” sunulması gerektiği düzenlenmiştir.

“Alt yükleniciler” başlıklı 17 nci maddesi;

“İhale konusu alımın tamamı veya bir kısmı alt yüklenicilere yaptırılamaz.” şeklinde düzenlenmiş iken, 25.11.2011 tarihli zeyilname ile;

“ İstekliler, ihale konusu alım kapsamında alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi teklifleri ekinde vereceklerdir. İhalenin bu şekilde teklif veren istekli üzerinde bırakılması durumunda isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesini İdarenin onayına sunması gerekir. Bu durumda alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu, yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” şeklinde değiştirilmiştir.

Teknik şartnamenin “Ürünün Teslimi Sırasında Uyulması Gereken Şartlar ve İstenecek Belgeler” başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında;

“Teslim edilecek ilk 4.000.000 doz ürün yurtdışında üretimi yapılmış olarak teslim edilebilir. Ancak teslimatın son 2.000.000 dozu, ya dış ambalajı Türkiye’de yapılmış yada enjektöre dolumu Türkiye’de yapılmış olarak teslim edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Alt yüklenicilere ilişkin temel düzenleme, 4734 sayılı Kanunun 15 inci maddesinde yer almaktadır. Anılan maddede;

“ İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” hükmü yer almaktadır.

Gerek 4734 sayılı Kanunun 15 inci maddesinde, gerekse idari şartnamenin “Alt yükleniciler” başlıklı 17 inci maddesinde yapılan düzenleme çerçevesinde, ihale konusu alımın bir kısmını alt yüklenicilere yaptırmayı düşünen isteklilerin, bu işlere ait listeyi teklifleri ekinde sunmaları bir zorunluluk olarak düzenlenmiştir.İhalenin bu şekilde teklif veren istekli üzerinde bırakılması durumunda ise, isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunması gerekmektedir.

İdarece her bir sayfası “Aslı gibidir” yapılmak suretiyle Kuruma gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde;

İhale üzerinde bırakılan Glaxo Smith Kline Biologicals S. A.’nın ihale tarihi ile aynı tarih olan 13.12.2011 tarihli dizi pusulası niteliğinde bir yazı ile, sunduğu belgelere ilişkin kısa açıklamaları ve bulunduğu ek ve klasör numaralarını belirten listeyi teklifi ile birlikte sunduğu anlaşılmaktadır.

Söz konusu yazıda;

_“İlgili İdari Şartnamenin 7.1 maddesinin (g) fıkrasında istenen alt yüklenici listesi EK 7’de sunulmaktadır. (Klasör
1 )”_şeklinde bir ifadenin yer aldığı ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin alt yüklenicilere yaptırılmasını düşündüğü işlere ilişkin listeyi teklifi ekinde verdiğini beyan ettiği görülmüştür.

Ayrıca;

İhale tarihi 13.12.2011 olan “Beşli Kombine Difteri-Asellüer Boğmaca-Tetanoz-İnaktif Polio (Tip1-2-3)-Haemophilus İnfluenza Aşısı alımı ve yurtiçinde üretim” konulu bir belge ile de;

“… İhaleye GSK Biologicals yabancı istekli olarak katılacak olup ihalenin uhdemizde kalması durumunda;

Teslim edilecek olan 6.000.000 doz Beşli Kombine Difteri-Asellüer Boğmaca-Tetanoz-İnaktif Polio (Tip1-2-3)-Haemophilus İnfluenza Aşısının ilk 4.000.000 doz ürün yurt dışında üretim olarak teslim edilecektir.

2.000.000 dozu ile ilgili olarak GSK Biologicals’ın yetkilendirdiği GSK Türkiye, üretimi ve dolumu yurtdışında yapılmış aşıların kutulanması, teknik şartnamede belirtilen ambalaj işlemlerinin ve karekod işleminin yerine getirilmesi işlerini GSK Türkiye’nin belirlediği firmalara yaptıracak ve sözleşme sırasında bu işlerin yaptıracağı firmaları olurunuza sunacaktır.” ifadelerine yer verilmiş ve sunulan bu belgenin 4734 sayılı Kanunun 15 inci maddesi ile idari şartnamenin 17 nci maddesi çerçevesinde alt yüklenicilere yaptırılacak işlerin listesi niteliğinde olduğu görülmüştür.

“Beşli Kombine Difteri-Asellüer Boğmaca-Tetanoz-İnaktif Polio (Tip1-2-3)-Haemophilus İnfluenza Aşısı alımı ve yurtiçinde üretim” konulu bu belgenin, Glaxo Smith Kline Biologicals S. A.’nın Glaxo Smith Kline İlaçları San. Tic. A.Ş. çalışanları olarak vekil tayin ettiği iki kişi tarafından imza altına alındığı görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin 14.02.2012 tarihli yazı ile alt yüklenicilerin listesini idareye sunduğu; bu listeyi 15.02.2012 tarihli yazısı ile yenilediği belirlenmiştir.

Ayrıca, alt yüklenicilere ilişkin, sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulan her iki alt yüklenici listesinde de, ek olarak ihale tarihi olan 13.12.2011 tarihinde teklif ekinde sunulan alt yükleniciye yaptırılacak işler listesinin yer aldığı ve yazı metninde de bu belgeye atıf yapıldığı görülmüştür.

Ancak, ihale tarihi itibarıyla tanzim edilen Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında, isteklilerin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri listeye ilişkin ayrı bir satır açılmadığı, söz konusu belgenin mevcudiyetinin ilk oturumda tutanak altına alınmadığı görülmekle birlikte;

Başvuru sahibi tarafından da, tekliflerin açıldığı ilk oturumda ihale üzerinde bırakılan isteklinin alt yükleniciye yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi sunmadığına yönelik bir tutanak tutulmasını talep ettiğine ya da Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağını hazirun önünde gerçekleştirilen ilk oturumda talep ettiğine ve söz konusu tutanağayönelik bir itirazda bulunduğuna yönelik bir bilgi ve belge yer almadığından, idarece her sayfası “Aslı gibidir” yapılarak Kuruma incelenmek üzere gönderilen somut belge ve bilgiler üzerinden inceleme yapılmış ve ihale işlem dosyası kapsamında başvuru sahibinin iddiasını destekler nitelikte bir bilginin varlığına rastlanılamamıştır.

Dolayısıyla, isteklilerin ihaleye katılım aşamasında alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi teklifleri ekinde verecekleri; ihalenin bu şekilde teklif veren istekli üzerinde bırakılması durumunda isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunması gerektiği yönündeki Kanun hükmü çerçevesinde, ihale komisyonunca Glaxo Smith Kline Biologicals S. A. tarafından sunulan teklifin geçerli kabul edilmesi yönünde tesis ettiği işlemde mevzuata aykırılık olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan; yabancı ülkede düzenlenen belgelerin tasdiki ile yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümeleri ve bu tercümelerin tasdik işlemi, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 29 uncu maddesi ile idari şartnamenin 7.7.4 üncü ve 7.5 inci maddelerinde düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 29 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi ile idari şartnamenin 7.7.4.2 nci maddesinde;

“ Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesine taraf ülkelerde düzenlenen ve bu Sözleşmenin 1 inci maddesi kapsamında bulunan resmi belgeler, “apostil tasdik şerhi” taşıması kaydıyla Türkiye Cumhu riyeti Konsolosluğu veya Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tasdik işleminden muaftır.” hükmü yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu ve yabancı ülkede düzenlenen (Belçika) belgelerin “apostil tasdik şerhi” taşıdığı ve bu şerhin “ Ministère des Affaires étrangères, du Commerce extérieur et de la Coopération au Développement” tarafından onaylandığı belirlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 8.2.1 inci maddesinde “27/7/1984 tarih ve 84/8373 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla onaylanan Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesi, 16/9/1984 tarih ve 18517 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olup, Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesine taraf devletler ile bu devletlerde tasdik şerhi vermeye yetkili makamların Listesi, Lahey Uluslararası Özel Hukuk Konferansı’nın internet sayfasında (http://hcch.e-vision.nl/index_en.php?act=states.listing)yer almaktadır.” açıklaması yer almaktadır.

Belçika, Lahey Uluslararası Özel Hukuk Konferansının internet sayfasında _(__http://hcch.e-vision.nl/index_en.php?act=states.listing)_Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesine taraf devletler içinde yer almaktadır. Bu internet sayfasında Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesinin 6 ncı maddesi çerçevesinde tasdik şerhi vermek üzere yetkili kılınan makam olarak “ Ministère des Affaires étrangères, du Commerce extérieur et de la Coopération au Développement” belirlenmiştir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu ve Belçika’da düzenlenen belgelerin “apostil tasdik şerhi” taşıdığı belirlenmiştir.

Yabancı istekliler tarafından sunulan ve yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümeleri ile bu tercümelerin tasdik işlemine ilişkin olarak Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 29 uncu maddesinin beşinci fıkrasının (b) bendinin (5) numaralı alt bendi ile idari şartnamenin 7.7.5.2.5 inci maddesinde;

“ Yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümelerinin Türkiye’deki yeminli tercümanlar tarafından yapılması ve noter tarafından onaylanması halinde ise, bu tercümelerde başkaca bir tasdik şerhi aranmaz.” hükmü yer almaktadır. İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümeleri, Türkiye’deki yeminli tercüman tarafından yapılmış ve Beyoğlu 23. Noteri tarafından onaylanmıştır. İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümeleri ile bu tercümelerin tasdik işlemlerinin kamu ihale mevzuatına uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca, yabancı dilde düzenlenmeyen bir belgenin yukarıya aktarılan mevzuat hükümlerine tabi olması beklenemeyeceğinden, ihale üzerinde bırakılan isteklinin vekil tayin ettiği kişiler tarafından Türkçe olarak tanzim edilip sunulan şikâyete konu belgenin, resmî belge niteliği bulunmayan bir beyan olduğu ve belgenin bu haliyle Mal Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve ihaleye ilişkin idari şartnamenin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı maddelerine uygun olduğu anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi