KİK Kararı: 2012/UM.II-1401

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/019
Gündem No : 71
Karar Tarihi : 19.03.2012
Karar No : 2012/UM.II-1401
BAŞVURU SAHİBİ:
Biotech Visioncare Sağlık Ürünleri San.Ve Tic.A.Ş., Emirgan Mah. Boyacıköyü Yokuşu Fırın Sok. No : 32/1 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Atatürk Eğitim Ve Araştırma Hastanesi, Atatürk Egitim Ve Arastirma Hastanesi Bilkent Yolu 2 06800 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/12799.40 İhale Kayıt Numaralı "5.Münferit Tıbbi Sarf Malzeme Alımı(110 Kalem)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

14.03.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.M.[629].(0176)./2012-11Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Atatürk Eğitim ve Araştırma HastanesiBaşhekimliği tarafından 28.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “5. Münferit Tıbbi Sarf Malzeme Alımı (110 Kalem)” ihalesine ilişkin olarak Biotech Visioncare Sağlık Ürünleri San. ve Tic.A.Ş.’nin07.02.2012tarih ve 5541sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.02.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, 5. Münferit Tıbbi Sarf Malzeme Alımı (110 Kalem) ihalesinin 12 nci kalemine ilişkin işlemlerin iptaline ve bu kısma ilişkin imzalanan çerçeve anlaşmanın idarece fesh edilmesi gerektiğine,

2. “5. Münferit Tıbbi Sarf Malzeme Alımı (110 Kalem)” ihalesiyle ilgili olarak, raporda tespit edilen mevzuata aykırı işlemler hakkında, ihaleyi yapan idarenin bağlı bulunduğu Sağlık Bakanlığına konunun değerlendirilmek, gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma yapılmak üzere bildirilmesine,

3. Fazla ödendiği anlaşılan 2.153,00 TL'nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. 2011/12799.40 İKN'li 5. Münferit Tıbbi Sarf Malzeme Alımı (110 Kalem) Mal Alımı ihalesinin 175 inci sırasında yer alan “Arka Kamaralı Kapsül İçi Yerleşimli Hidrofobik Göz İçi Lensi” alıma ilişkin kesinleşen ihale kararında, tekliflerinin Arka Kamaralı Kapsül İçi Yerleşimli Hidrofobik Göz İçi Lensi Teknik Şartnamesinin 1 inci maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak gösterilen 5 derecelik açı faktörünün; maliyeti, kullanımı, optik kaliteyi ve ameliyat sonucunu etkilemeyen, teknik şartnamede bulunması gereksiz ve rekabeti engelleyen bir husus olduğu,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif etmiş olduğu ürünün hidrofobik lens olmayıp, %25 su içerikli hidrofobik kaplama bir ürün olduğu ve teknik şartnameyi karşılamadığı, 22.08.2011 tarih ve 2011/UM.I-2870 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında da ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif etmiş olduğu ürünün hidrofobik lens olmadığı hususunun karara bağlanarak, teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine karar verildiği,

Dolayısıyla, şikâyete konu alıma ilişkin ihalenin iptal edilerek, rekabeti engellemeyecek şekilde düzeltilmiş yeni bir şartname ile yeniden ihale edilmesi gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliğince Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve bağlı hastanelerin 2011-2012 yılı tıbbi sarf malzemesi alımı için 21.03.2011 tarihinde gerçekleştirilen çerçeve anlaşma ihalesinde 1696 kalem tıbbi malzeme alınmasının öngörüldüğü, şikâyete konu Arka Kamaralı Kapsül İçi Yerleşimli Hidrofobik Göz İçi Lensinin, çerçeve anlaşma ihalesinin 175 inci sırasında yer aldığı, bu kaleme ilişkin 3 isteklinin çerçeve anlaşma imzalamaya yeterli görüldüğü ve listeye alındığı,

Çerçeve anlaşmaya ilişkin düzenlenen idarî şartnamede, ekonomik ve malî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliğe ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı, şartnamenin “Meslekî ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.4 üncü maddesinde, teklif edilen ihale kalemlerine ait TİTUBB/UBB belgesi verileceği yönünde bir şart getirildiği,

İdarî şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 49.1 inci maddesinde ise;

“Münferit Sözleşme Aşamasında, Çerçeve Anlaşmada listeye giren istekliklilerin teklif ettikleri kalemlere ait numune ve katalog istenilebilecektir. İlgili kalemler için istenen numune veya kataloglar değerlendirme aşmasında getirilmezse, firmaların; teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı,

Taraflarca imzalanan çerçeve anlaşmanın “Diğer hususlar” başlıklı 14.1 inci maddesinde de aynı hükme yer verildiği,

Teklif vermeye davet yazısında da bütün kalemler için 2’şer adet numune istendiği hususunun belirtildiği,

Görülmüştür.

Başvuru sahibinin münferit aşamaya ilişkin teklifi ekinde sunmuş olduğu numunelerin değerlendirilmesi sonucunda, numune teslim tutanağına “ _Teknik şartnamenin 1. maddesinde belirtilen “haptik açısı 0 derece olmalıdır” ibaresine uymamaktadır. Bu lensin haptik açısı 5 0 olduğu numune üzerinde belirtilmiştir.” _şeklinde göz hastalıkları uzmanınca not düşüldüğü ve teklifin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir.

Başvuru konusu alıma ilişkin teknik şartnamenin;

“1- Lensin optik genişliği 6.00 mm ve haptik uzunluğu 12.5-13.00 mm arasında, haptik açısı 0 o bikonveks yapıda olmalıdır.

2- Dioptri aralığı +6.0 den +30.0 D.’ye kadar 0.5 D. artışlarla olması tercih nedeni olacaktır.

3- Lens monoblok yapıda olmalıdır.

4- Lens asferik yapıya sahip olmalıdır.

5- UV koruma özelliğine sahip olmalıdır.

6- Haptik yapısı modifiye “C” veya “L” şeklinde olmalıdır.

7- Lens enjektör sistemine uyumlu olmalıdır. Her lens başına 1 adet disposable enjektör ve kartuş verilmelidir. 2.2 mm den implante edilebilmelidir. (enjektör yok ise 2 adet reusable enjektör, satıcı firma tarafından verilmelidir.)

8- Lense ait CE belgesi olmalıdır.

9- Lensler düşme, yırtılma, kırılma, sterilizasyonu bozulma ve her türlü kullanıcı hatasına karşı garantili olmalı, sorunlu lens verildiğinde yüklenici firma ücretsiz olarak değiştirmelidir.”

Şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin iddiasında, teknik şartnamenin yukarıya aktarılan 1 inci maddesinde yer alan düzenlemenin; maliyeti, kullanımı, optik kaliteyi ve ameliyat sonucunu etkilemeyen, teknik şartnamede bulunması gereksiz ve rekabeti engelleyen bir husus olduğuna yönelik olarak, süresi içerisinde idareye teknik şartnamede değişiklik yapılmasına ilişkin talepte ve/veya şikâyet başvurusunda ve müteakiben Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunmadığı, dokümanın bu haliyle kesinleştiği ve başvuru sahibinin bu şartları bilerek ihaleye teklif verdiği görüldüğünden, bu hususa yönelik başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Ancak,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Çerçeve anlaşmalar” başlıklı Ek 2 nci maddesinde;

“İdareler ihtiyaç duydukları mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin olarak açık ihale veya belli istekliler arasında ihale usulünü uygulamak kaydıyla çerçeve anlaşmalar yapabilir. Çerçeve anlaşmalar rekabeti engelleyici, sınırlayıcı veya bozucu şekilde kullanılamaz.

… … …

Çerçeve anlaşmalar, koşulların tamamının baştan belirlendiği hallerde, bir istekli ile de yapılabilir. Birden fazla istekli ile yapılacak çerçeve anlaşmalarda istenilen şartları karşılayan yeterli sayıda teklif sunulması kaydıyla çerçeve anlaşmaya taraf olacak istekli sayısı üçten az olmamak üzere ihale dokümanında belirtilir. Çerçeve anlaşmaların bir istekli ile yapıldığı haller hariç, yapılan değerlendirme sonucunda teklifleri geçerli kabul edilen istekliler, ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlanmak suretiyle sıralanarak listeye alınır. Çerçeve anlaşmaya taraf olan istekli sayısının üçün altına inmesi halinde, mevcut çerçeve anlaşmanın sona erdiği taraflara bildirilir.

Koşulların tamamının baştan belirlendiği çerçeve anlaşma kapsamında yapılacak alımlarda isteklilerden ilk tekliflerini aşmamak kaydıyla yeniden teklif alınabilir. Koşulların tamamının baştan belirlenmediği hallerde ise çerçeve anlaşma koşullarında esaslı değişiklik yapılmaması kaydıyla isteklilerden yeniden teklif alınır.

İsteklilere ihale konusu işin karmaşıklığı ve özgünlüğü gibi hususlar dikkate alınarak tekliflerini sunmaları için yeterli süre tanınır.

İstekliler yeterliklerinin devam ettiğini oniki ayda bir belgelendirir. Yeterliği devam etmeyenler ile teklif vermeye davet edildiği halde iki kez geçerli teklif vermeyen isteklilerin çerçeve anlaşmaları feshedilir.” hükmü yer almaktadır.

İhale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte olan Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Listenin oluşturulması” başlıklı 35 inci maddesinin ilk fıkrasında;

“Çerçeve anlaşma ihalelerinde yeterlik kriterlerini sağlayan çerçeve anlaşmaya taraf olacak istekli sayısı üçten az olmamak üzere ihale ilanı ile ihale dokümanında belirtilir. Bu durumda idarelerce ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlayarak listeye alınacak istekliler belirlenir.”,

“İhalenin karara bağlanması, onaylanması ve çerçeve anlaşmanın imzalanması” başlıklı 40 ıncı maddesinin ilk fıkrasında;

“İhale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda yeterli bulunan istekliler (üçten az ve ihale dokümanında belirtilen sayıdan fazla olmamak üzere) belirlenir ve ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlanmak suretiyle sıralanarak listeye alınır. İhale komisyonu tarafından alınan gerekçeli karar ihale yetkilisinin onayına sunulur.”

Hükümleri yer almaktadır.

Çerçeve Anlaşma İhalelerinde Uygulanacak İdari Şartnamenin “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 27 nci maddesinde;

“27.1. Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu usulüne uygun olmadığı ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir.

27.2. Teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde, idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Bu çerçevede, tamamlatılması istenen bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilir. Belirlenen sürede eksik bilgileri tamamlamayanların teklifleri değerlendirme dışı bırakılır.

27.3. Bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin olarak, verilen süre içinde isteklilerce sunulan belgelerin ihale tarihinden sonraki bir tarihte düzenlenmesi halinde, bu belgeler, isteklinin ihale tarihinde ihaleye katılım şartlarını sağladığını tevsik etmesi durumunda kabul edilecektir.

27.4. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir.

27.5. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen teklifler ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve düzenlemelerden, çerçeve anlaşmaya teklif veren isteklilerin teklif ve ekindeki belgelerin ihale dokümanına uygun olup olmadığının, çerçeve anlaşma aşamasında tespit edileceği, yeterlik kriterlerine uygun olmayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirmeye alınmayacağı ve kendileriyle çerçeve anlaşma imzalanamayacağı açıktır.

Kaldı ki, ihale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte olan Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 15 inci maddesinin son fıkrasında yer alan;

“Münferit sözleşme yapmak için verilen teklifler idarece, tek sayıda olmak üzere en az üç kişiden oluşturulacak bir ihale komisyonu tarafından değerlendirilir. Münferit sözleşme yapılmasına ilişkin onay belgesinde asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yedek üyelerin isimleri belirtilir. Komisyon üyelerinin işin uzmanı olması şartı aranmaz. Komisyonun oluşturulması ve çalışmasına ilişkin diğer hususlarda bu maddede yer alan hükümler uygulanır. Her bir münferit sözleşme yapmak için komisyon kurulabileceği gibi, aynı komisyon birden fazla münferit sözleşme yapmak için de görevlendirilebilir.” hükmü ile, münferit sözleşme aşamasına ilişkin kurulacak ihale komisyonunda uzman üye bulunması şartının getirilmemiş olması, münferit sözleşme aşamasında tekliflerin yeniden yeterlik kriterlerine uygunluk bakımından değerlendirmeye tabi tutulmayacağının göstergesidir.

Ayrıca, söz konusu maddenin 4 üncü fıkrasında;

“İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.” hükmü yer almaktadır.

İhale dokümanı kapsamında isteklilere teknik şartnamenin de verildiği, isteklilerin de teklif etmiş oldukları göz içi lensine ilişkin marka, model ve UBB kayıtlarını içeren belge ve bilgileri teklifleri ekinde sunmuş oldukları dikkate alındığında, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif etmiş oldukları ürünlerin teknik şartname hükümlerini karşılayıp karşılamadığına ilişkin değerlendirmenin, çerçeve anlaşma aşamasında yapılması ve yeterlik kriterlerini karşılayan isteklilerle çerçeve anlaşma imzalanması gerekirken, teklif edilen ürünün teknik şartname hükümlerini karşılayıp karşılamadığına ilişkin tespitin, münferit sözleşme aşamasında yapılmasının ve ihale dokümanına uygun olmayan tekliflerin geçerli kabul edilerek kendileriyle çerçeve anlaşma imzalanmış olmasının Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırı olduğu görülmüştür.

Diğer taraftan; ihale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte olan Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Münferit sözleşme” başlıklı 43 üncü maddesinde;

(1) Çerçeve anlaşma kapsamında alım yapılmasına karar verilmesi halinde idare, listede yer alan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ettirir. Listede yer alan isteklilerden ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığı anlaşılanlar çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dahilinde teklif vermeye davet edilir. Teklif vermeye davet yazısında, alım konusu mal veya hizmetin veya yapım işinin miktarı, son teklif verme tarih ve saati, tekliflerin geçerlilik süresi ve itirazen şikayet başvuru bedeli belirtilir. İsteklilere, ihale konusu işin karmaşıklığı ve özgünlüğü gibi hususlar dikkate alınarak, tekliflerini sunmaları için yeterli süre tanınır. Teklif vermeye davet yazısı, son teklif verme tarihinden en az üç gün öncesinde ulaşacak şekilde isteklilere bildirilir.

(2) İstekliler teklif mektubunu ve ekinde yer alan bilgi ve belgeleri bir zarf içerisine koyarak son teklif verme saatinden önce tekliflerini idareye sunar. Davet yazısında belirtilen tarih ve saatten sonra sunulan teklifler reddedilir ve teklif zarfları açılmaksızın iade edilir. Teklifler ile yaklaşık maliyet ihale komisyonu tarafından davet yazısında belirtilen tarih ve saatte hazır bulunan isteklilere açıklanır. Bu duruma ilişkin standart formun bir sureti imza karşılığı isteyenlere verilir.

(3) Teklifler ihale komisyonu tarafından değerlendirilerek, ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlamak üzere sıralanır. İhale komisyonu tarafından alınan gerekçeli karar, ihale yetkilisinin onayına sunulur.

(4) İhale yetkilisi en geç üç gün içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır. İhale kararının onaylanmaması çerçeve anlaşmanın feshedilmiş olduğu anlamına gelmez.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, teklifleri yeterlik kriterlerine ve ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olduğu kabul edilerek, kendileriyle çerçeve anlaşma imzalanan isteklilerin münferit aşamada sadece, teklif mektubu ve ekinde yer alan bilgi ve belgeleri sunacakları hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında “ Münferit Sözleşme Aşamasında, Çerçeve Anlaşmada listeye giren istekliklilerin teklif ettikleri kalemlere ait numune ve katalog istenilebilecektir. İlgili kalemler için istenen numune veya kataloglar değerlendirme aşmasında getirilmezse, firmaların; teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır.” şeklinde yer alan düzenlemenin,Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından sunulan numunenin teknik şartnamenin 1 nci maddesine uygun olmadığı yönündeki tespitin, ihale komisyonunda görevli olmayan farklı bir uzman doktor tarafından, münferit aşamada yapıldığı hususu da göz önünde bulundurulduğunda;

Teklifi yeterli görülerek kendisiyle çerçeve anlaşma imzalanan isteklilerin yeniden meslekî ve teknik değerlendirmeye tabi tutularak, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik işlemin, münferit aşamada ve ihale komisyonunda görevli olmayan bir uzman doktor tarafından yapılmış tespite dayanarak gerçekleştirilmiş olmasının, anılan Yönetmeliğe aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

İhale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte olan Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Genel esaslar” başlıklı 6 ncı maddesinde;

(1) Çerçeve anlaşma ihalelerinde çerçeve anlaşmaya taraf olacak istekli sayısı üçten az olmamak üzere ihale dokümanında belirtilir.

(2) Çerçeve anlaşmanın bakanlık veya il düzeyinde yapıldığı durumlarda, çerçeve anlaşmadan yararlanacak olan her bir idare tarafından çerçeve anlaşma kapsamında ayrı münferit sözleşmeler yapılabilir.

(3) Çerçeve anlaşma ihalelerinde ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda teklifleri geçerli kabul edilen istekliler, ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlanmak suretiyle listeye alınır.

(4) Çerçeve anlaşma ihalelerinde anlaşmaya taraf olan istekli sayısının üçün altına inmesi halinde, çerçeve anlaşmanın sona erdiği taraflara bildirilir.”,

“Listenin oluşturulması” başlıklı 35 inci maddesinin ilk fıkrasında;

“Çerçeve anlaşma ihalelerinde yeterlik kriterlerini sağlayan çerçeve anlaşmaya taraf olacak istekli sayısı üçten az olmamak üzere ihale ilanı ile ihale dokümanında belirtilir. Bu durumda idarelerce ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlayarak listeye alınacak istekliler belirlenir.”,

“İhalenin karara bağlanması, onaylanması ve çerçeve anlaşmanın imzalanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde;

“(1) İhale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda yeterli bulunan istekliler (üçten az ve ihale dokümanında belirtilen sayıdan fazla olmamak üzere) belirlenir ve ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlanmak suretiyle sıralanarak listeye alınır. İhale komisyonu tarafından alınan gerekçeli karar ihale yetkilisinin onayına sunulur.

(2) İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idare, listeye alınan isteklilerin tamamının ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır.

(3) Yasaklı olduğu anlaşılan istekli listeden çıkarılır. Ancak çerçeve anlaşma imzalanacak istekli sayısının üçün altına düşmesi halinde, ihale yetkilisince ihale kararı onaylanmaz ve ihale iptal edilir.” hükümleri yer almaktadır.

İhale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliğinin “Münferit sözleşme için teklif vermeye davet aşaması” başlıklı 91 inci maddesinin ilk fıkrasında;

“Üç istekli ile devam edilen bir çerçeve anlaşmada, münferit sözleşme için teklif vermeye davet edilen herhangi bir istekli tarafından en az iki defa teklif veya geçerli teklif verilmemesi halinde, bu isteklinin çerçeve anlaşmasının feshedilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte münferit alım aşamasına geçilmiş olması nedeniyle, münferit alım için teklif veren diğer istekli/isteklilerin tekliflerinin değerlendirmeye alınarak münferit sözleşmenin gerçekleştirilmesi mümkündür. Ancak çerçeve anlaşmaya taraf olan istekli sayısının üçün altına düşmesi sebebiyle diğer isteklilerle imzalanan çerçeve anlaşmaların da feshedilmesi gerekeceğinden, bu çerçeve anlaşma kapsamında başka bir münferit sözleşmenin gerçekleştirilmesi mümkün değildir.” açıklaması yer almaktadır.

Söz konusu Tebliğ açıklaması uyarınca, münferit aşamada bir istekli tarafından en az iki defa teklif veya geçerli teklif verilmemesi halinde yapılacak işlemlerin neler olduğu düzenlenmiş, geçerli teklif verildiği halde, teklifi ihale komisyonunca teknik şartnameye uygun olmadığı belirlenerek münferit aşamada değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin olması hali öngörülmemiş, bu değerlendirmenin çerçeve anlaşma aşamasında yapılması gerektiği ikincil mevzuatta ayrıntılarıyla düzenlenmiştir.

İdarece münferit aşamada başvuru sahibinin teklifinin teknik şartname kriterlerini sağlamadığı yönünde yapılan tespit sonucunda; aslında ihale dokümanına uygun teklif vermediği anlaşılan istekli ile çerçeve anlaşma imzalanmış olduğu anlaşıldığından, 5. Münferit Tıbbi Sarf Malzeme Alımının başvuruya konu 12 nci kalemi için çerçeve anlaşma imzalanan istekli sayısının üçün altına düştüğü görülmektedir. İhale dokümanına uygun teklif vermeyen istekli ile çerçeve anlaşma imzalanamayacağından, Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve ilgili mevzuat hükümlerine göre de çerçeve anlaşma ihalelerinde anlaşmaya taraf olan istekli sayısının üçün altına inmesi sebebiyle, çerçeve anlaşmanın sona erdirilmesi gerekmektedir.

Dolayısıyla, şikayete konu 110 Kalem Münferit Tıbbi Sarf Malzeme Alımının 12 nci sırasında yer alan Arka Kamaralı Kapsül İçi Yerleşimli Hidrofobik Göz İçi Lensi kısmına ilişkin imzalanan çerçeve anlaşmanın idarece feshedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif etmiş olduğu ürüne ilişkin UBB kayıtları ile birim fiyat teklif cetveli ve teknik şartname gönderilerek, söz konusu istekli tarafından teklif edilen ürünün Arka Kamaralı Kapsül İçi Yerleşimli Hidrofobik Göz İçi Lensi Teknik Şartnamesinde belirtilen kriterleri karşılayıp karşılamadığı hususunda akademik bir kuruluştan gerekçeli görüş talep edilmiştir.

Akademik kuruluştan alınan cevabî yazıda ise;

Arka Kamaralı Kapsül İçi Yerleşimli Hidrofobik Göz İçi Lensi alımına ilişkin teknik şartnamenin dokuz maddesi kapsamında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği Acriva marka, UD 613 (Sistemli) kodlu ürüne ait katalog ve internet sayfasındaki bilgiler değerlendirilmiş, internet sayfasının adresi de belirtilerek, teklif edilen ürünün teknik şartname kriterlerini karşıladığının anlaşıldığı ve itirazın uygun görülmediği belirtilmiştir.

Alınan teknik görüş çerçevesinde, başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif etmiş olduğu ürünün teknik şartname kriterlerini karşılamadığı yönündeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Diğer taraftan; başvuru dilekçesinde, şikâyetçinin bu hususa yönelik iddiasını destekler nitelikte olan ve emsal olarak gösterdiği 22.08.2011 tarih ve 2011/UM.I-2870 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına esas “Foldable Göz İçi Lens” alımına ilişkin teknik şartnamenin 6 ncı maddesinde;“Lens en fazla % 25 su içerikli hidrofobik materyalden yapılmış olmalıdır.” düzenlemesi yer almakta iken, incelemeye konu bu alıma ilişkin düzenlenen teknik şartnamede lensin materyalinin ne olacağı hususunda bir belirleme yapılmamış, lensin hidrofobik olacağı sadece başlık kısmında belirtilmiştir.

Başvuru sahibince emsal alınan Kurul kararında da aynı akademik kuruluştan görüş alınmış olmasına rağmen, teknik görüşlerdeki farklı sonuç doğuran değerlendirmenin, başvuruya konu bu ihalenin teknik şartnamesinde alımı planlanan göz içi lensinin hidrofobik materyalden yapılmış olmasının mı, yoksa yüzey kaplamasının hidrofobik özellikte mi olacağına ilişkin açık bir belirleme yapılmamış olmasından kaynaklandığı, başka bir ifadeyle, başvuruya konu alıma ilişkin teknik şartnameden, teklif edilecek göz içi lensi için hidrofobik materyalden yapılmış olma şartının getirilmediği, yüzey kaplaması hidrofobik özellikte olan göz içi lenslerinin de teklif edilebileceği yönünde, ihaleyi yapan idarenin iradesine uygun biçimde, değerlendirme yapıldığı anlaşılmıştır.

Ayrıca; başvuru sahibine yazılan münferit aşamaya teklif vermeye davet yazısında itirazen şikâyet başvuru bedeli 3.458,00.-TL olarak belirtilmiş ve başvuru sahibi tarafından bu tutar esas alınarak başvuru bedeli ödenmiştir.

Başvuru bedelinin, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Çerçeve Anlaşma ve Münferit Sözleşme İhaleleri” başlıklı beşinci bölümünün “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 20/C maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan;

“İtirazen şikayet başvuru bedeli münferit sözleşmeye konu alımın/işin yaklaşık maliyeti esas alınarak Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının (2) numaralı bendine göre idare tarafından belirlenir ve münferit sözleşme için teklif vermeye davet yazısında belirtilir.” hükme aykırı olarak belirlendiği görülmüş olup, 24.01.2012 tarih ve 28183 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Değerler ve Parasal Limitlerin Güncellenmesine İlişkin 2012/1 sayılı Kamu İhale Tebliği uyarınca, idarece belirlenen yaklaşık maliyete göre 1.305,00.-TL başvuru bedeli yatırılması gerektiğinden; başvuru sahibince 2.153,00.-TL’nin fazla ödendiği anlaşılmıştır.

Dolayısıyla; başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik birinci iddiası ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin teknik şartname kriterlerini sağlamadığına yönelik teklif değerlendirmesine ilişkin ikinci iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmakla beraber;

Çerçeve anlaşmanın imzalanması da dahil, münferit sözleşme sürecindeki idari işlem veya eylemlerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırı olacak şekilde gerçekleştirildiği görüldüğünden ve yukarıda aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden; 110 Kalem Münferit Tıbbi Sarf Malzeme Alımının 12 nci kaleminin iptali ile söz konusu kısma ilişkin imzalanan çerçeve anlaşmanın sona erdirilmesi gerekmektedir.

Ayrıca, fazla ödendiği anlaşılan 2.153,00.-TL’nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iade edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 5. Münferit Tıbbi Sarf Malzeme Alımı (110 Kalem) ihalesinin 12 nci kaleminin iptali ve bu kısma ilişkin imzalanan çerçeve anlaşmanın idarece fesh edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, 5. Münferit Tıbbi Sarf Malzeme Alımı (110 Kalem) ihalesinin 12 nci kaleminin iptaline,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin, başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi