KİK Kararı: 2012/UM.II-1154

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/015
Gündem No : 91
Karar Tarihi : 27.02.2012
Karar No : 2012/UM.II-1154
BAŞVURU SAHİBİ:
Demso Makina End. Ürünler Turz. İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti., HOŞDERE CADDESİ NO:125/3 YUKARI AYRANCI / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Erbaa Belediyesi, Cumhuriyet Mahallesi İstiklal Caddesi 87 60500 TOKAT

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/200303 İhale Kayıt Numaralı "Otomatik Sulama Sistemi Malzemesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

20.02.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.M.[578].(0217)./2012-5Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Erbaa BelediyeBaşkanlığı tarafından 09.01.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Otomatik Sulama Sistemi Malzemesi” ihalesine ilişkin olarak Demso Makina End. Ürünler Turz. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 23.01.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.01.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 02.02.2012tarih ve 4918sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.02.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

İdarenin 16.01.2011 tarihli kesinleşen ihale kararı ile firmalarının başka bir firma ile iş ortaklığı bulunduğu gerekçesiyle ihale dışı bırakıldığının taraflarına bildirildiği, bunun üzerine firmaları tarafından başka bir şirketle ortak girişim yapılmadığı belirtilerek 17.01.2011 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu,

İdarenin 20.01.2012 tarihli yazısı ile bu kez sprink, rotor sprink, selenoid vana ve vana kutularına ait kalite belgelerinin olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığının bildirildiği, firmaları tarafından iki markaya (Rain Bird ve Sol Irrigation) ait kalite belgelerinin (TSE, ISO, CE) teklif dosyasında bulunduğu bu sebeple kararın tekrar gözden geçirilmesi gerektiği gerekçesiyle 23.01.2012 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu,

İdarenin 24.01.2012 tarihli yazısında ise Sol Irrigation markasına yönelik CE belgesinin EPRE makasına yönelik olduğu, Sol Irrigation markasını kapsamadığı belirtilerek şikayetin reddine karar verildiği, bunun üzerine, idareye tekrar bir şikayet başvurusunda bulunulduğu ve 26.01.2012 tarihli şikayet dilekçesinde, teklif dosyasında aynı malzemeleri kapsayacak birden fazla marka (Rain Bird ve Sol Irrigation) ürün için sunulan belgelerin istenen şartları karşıladığı, ayrıca CE belgesinde yer alan EPRE isminin CE belgesini düzenlemeye yetkili kurum-laboratuarın ismi olduğu, Sol Irrigation markasının Demso Mak. End. Ürünl. Tur. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. firmasına ait tescilli Türk Markası olduğu, teklif dosyasında kalite ve standarta yönelik sunulan belgelerde bir eksiklik bulunmadığı ifade edilerek idarenin bir kez daha bu hususa ilişkin değerlendirme yapmasının istenildiği,

30.01.2012 tarihli son cevap yazısında idare tarafından CE belgesinin Sol Irrigation markasına ait olmadığının belirtildiği ve bir kez daha değerlendirme yapılmayacağının bildirildiği,

Bu çerçevede, sunulan belgelerin istenilen şartları sağlamasına, özellikle birden fazla markaya ait belge konulmasına rağmen bir marka üzerinde yoğunlaşılmasının, diğerinin ise hiç bir şekilde değerlendirmeye konu edilmemesinin, yoğunlaşılan markanın da CE belgesinin net ve tam olmasına karşın ısrarla bir gerekçe oluşturularak firmalarının ihale dışı bırakılmaya çalışılmasının firmalarında idarenin istediği markayı istediği firmadan sağlama amacı taşıdığı izlenimi oluşturduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İnceleme konusu ihalenin, Erbaa Belediye Başkanlığı tarafından 09.01.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan Otomatik Sulama Sistemi Malzemesi alım işi olduğu,

Birim fiyat teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye 10 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda 9 isteklinin yeterlik kriterlerini sağlamadığı (başvuru sahibi dışındaki diğer istekliler kalite ve standarta ilişkin belgelerinde eksiklik olduğu) gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

İhalenin de geriye tek geçerli teklif sahibi istekli olarak kalan Zeki İnşaat Tarım - Ahmet Kayış üzerinde bırakıldığı,

Anlaşılmıştır.

Öncelikle, idare tarafından yeterlik kriteri olarak belirlenmemiş (CE Belgesi) ve bu anlamda isteklilerce sunulma zorunluluğu bulunmayan bir belgeden hareketle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına imkan bulunmadığı açıktır. Bu sebeple de -sunulma zorunluluğu olmamasına karşın- sunulan CE belgesi dayanak gösterilerek Sol Irrigation markasına ait herhangi bir kalite ve standarta ilişkin belgenin sunulmadığı şeklindeki bir gerekçenin, somut ihale açısından başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına sebebiyet vermeyeceği anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, başvuru sahibi tarafından her ne kadar doğrudan yaşanılan süreçte idarece öne sürülen teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri (itirazen) şikayete konu edilmişse de uyuşmazlığın esasına geçilmeden önce bu gerekçeye dayanak teşkil eden düzenlemelerin hukuki bir temelinin bulunup bulunmadığının araştırılması gerekmektedir.

Bu kapsamda, idari şartnamenin 7.5.3.2 maddesinde ISO 9001:2008 kalite yönetim sistem belgesinin yeterlik kriteri olarak öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek Belgeler” başlıklı 27 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (d) bendinde, kalite yönetim sistem belgelerinin sadece özel imalat süreci gerektiren mal alım ihalelerinde istenebilmesine imkan tanınmıştır. Bu doğrultuda, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin kalite yönetim sistem belgelerine ilişkin esasları ortaya koyan temel hüküm niteliğindeki 42 nci maddesinin de bu kısmının özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerine hasredildiği görülmektedir.

İnceleme konusu ihalenin piyasada hazır halde alınıp satılan, bir projelendirme veya talep üzerine üretimi yapılmayacak bir alımı konu aldığı bu sebeple de özel imalat süreci gerektirmeyen bir alım niteliği taşıdığı açıktır.

Bu çerçevede, idare tarafından yalnızca özel imalat süreci gerektiren mal alım ihalelerine münhasır belirlenebilmesine imkan tanınmış olan bir yeterlik kriterinin, özel imalat sürecine tabi olmayan şikayete konu alım ihalesinde yeterlik kriteri haline getirildiği anlaşılmaktadır.

İdareye tanınmış bu yönde bir hukuki yetki olmaksızın tamamıyla kendi kuralını koyma niteliği taşıyan bu işlemin ise bu hususa ilişkin Kurum tarafından ortaya konulmuş düzenlemelerin hukuka aykırı olarak genişletilmesi ve yasal çerçevenin sınırlarının aşılması anlamı taşıdığı açıktır.

Şu halde, idare tarafından bu şekilde yasal dayanaktan yoksun yeni/ek bir yeterlik kriteri belirlemesinin yapılmış ve nihayetinde teklif veren 10 isteklinin 9 unun teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dayanak alınmak suretiyle de bu kriterin artık esasa etkili bir hal almış olması karşısında, ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, idari şartnamenin 7.5.3.2 maddesinin genel bir şekilde “ ISO 9001:2008 Kalite Belgesi ” şeklinde ifade edilerek kalite yönetim sistem belgesinin bir yeterlik kriteri olarak belirlenmiş olmasının, anılan belgenin niteliği de dikkate alındığında, şikayete konu ihalede belgenin kime ait olması (istekli mi yoksa fiilen malı imal eden, dağıtımını yapan firma mı) gerektiği hususunda tereddüte ve uygulamada belirsizliğe yol açacağı da anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42 nci maddesinin 2 nci fıkrasında;

“ Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğu ve bu uygunluğu gösteren belge veya belgelere yönelik olarak ön yeterlik veya ihale dokümanında düzenleme yapılabilir. Yapılacak düzenlemede aşağıdaki hususlar esas alınır:

a) Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belge veya belgeler, ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenebilir. Bu durumda, aday veya isteklinin teklif ettiği malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belgelerden birini sunması yeterlidir.

…

c) Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belge veya belgelerin, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülmemesi halinde; sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenici tarafından bu belge veya belgelerin muayene ve kabul komisyonuna sunulmasına yönelik teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında düzenleme yapılabilir.

ç) Alım konusu malın ulusal standardının bulunmaması durumunda, sadece ilgili uluslararası standarda uygunluğu gösteren belge veya belgelere yönelik düzenleme yapılabilir. Bu durumda aday veya istekli teklif ettiği malın uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belgesini sunmak zorundadır. İş ortaklığı ile konsorsiyum ortaklarının bu belge veya belgeleri sunması ile sözleşmenin uygulanmasına yönelik düzenlemelerde (b) ve (c) bentlerinde yer alan hükümler esas alınır. ” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhaleye ait teknik şartnamenin 6 ve 7 nci maddelerinde “ ekleme malzemesi TSE veya TSEK belgeli olacaktır. ”, “ Sistemde kullanılacak kelebek vana, döküm küresel vana, sürgülü vana, prizkolye, dirsek, nipel, redüksiyon gibi malzemeler…TSE belgeli olacaktır. ”, “ Tüm malzemelere ait TSE belgeleri idarece istenecektir. ” gibi düzenlemelere yer verildiği görülmektedir.Birçok isteklinin de ürünlere yönelik bu standart belgelerinde eksiklik bulunduğu gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu anlamda söz konusu standart belgelerinin idare tarafından bir yeterlik kriteri olarak değerlendirildiği anlaşılmaktadır.

Oysa, ürünlere ilişkin teknik şartnamede öngörülen standart belgelerinin, idarenin kabulünün aksine mutlak surette bir yeterlik kriteri olduğunun iddia edilemeyeceği açıktır. Nitekim madde metinlerinde sadece malzemelerin TSE belgeli olacağı/TSE belgelerinin idarece isteneceğinden söz edilmiş ancak bu belgelerin ihalenin hangi aşamasında sunulması gerektiğine ilişkin ayrıntılı bir belirleme yapılmamıştır. Bu bağlamda, söz konusu standart belgelerinin, teknik şartnamede düzenleme konusu yapıldığı da göz önüne alındığında Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42 nci maddesinin 2 nci fıkrasının (c) bendi uyarınca sözleşmenin uygulanma safhasında sunulması gereken belgeler kapsamında değerlendirilmesinin gerektiği de rahatlıkla ileri sürülebilecektir.

Bu çerçevede, aynı zamanda birçok isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında dayanak alınan ve ürüne ilişkin standart belgelerini düzenleyen ilgili teknik şartname maddelerinin, öngörülen belgelerin ihalenin hangi safhasında sunulması gerektiğine ilişkin bir belirsizlik içerdiği ve nihayetinde tekliflerin sağlıklı bir şekilde değerlendirilebilme imkanını ortadan kaldırdığı anlaşıldığından bu yönüyle de ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu duruma ek olarak idare tarafından teknik şartnamede esas itibariyle belli bir standart belirtilmeyerek genel bir şekilde TSE belgesinin düzenleme konusu yapılmasının, Kamu İhale Genel Tebliğinin ihale dokümanında bir belgelendirme kuruluşunun isminin belirtilerek bu belgelendirme kuruluşu tarafından düzenlenen kalite ve standarta ilişkin belgenin istenilmemesi gerektiği yönündeki 56.2 maddesine de aykırılık teşkil ettiği anlaşılmaktadır.

Nihai olarak, idare tarafından idari şartnamede istenilen kalite yönetim sistem belgesi (ISO 9001:2008) ile teknik şartnamede öngörülen ulusal standarda veya dengi uluslar arası standarda uygunluğu gösteren belgelerin (TSE/TSEK) birbirine eşdeğer ve ikame edilebilir belgeler olarak değerlendirildiği ve bu anlamda bir malzemeye ilişkin anılan belgelerden herhangi birisinin sunulmuş olmasının kalite ve standartın sağlanması noktasında yeterli kabul edildiği görülmektedir. (Örneğin; ihale üzerinde bırakılan istekli Mas-Daf Mak. San. A.Ş firması adına bir kalite yönetim sistem belgesi düzenlenmemiş ve sadece anılan firmanın ürününe ilişkin TSE belgesinin sunulmuş olmasına rağmen anılan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmamıştır.) Söz konusu belgelerden birinin sisteme diğerinin ise ürüne yönelik bir standart olduğu göz önünde bulundurulduğunda, idarece bu şekilde yapılan bir değerlendirmenin de kabulünün mümkün olmadığı açıktır.

Netice itibariyle, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi