KİK Kararı: 2012/UM.I-4605

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/072
Gündem No : 40
Karar Tarihi : 05.12.2012
Karar No : 2012/UM.I-4605
BAŞVURU SAHİBİ:
Aymed Medikal Teknoloji San. Tic. Ltd. Şti., ZÜMRÜTEVLER MAH. NİL CAD. KOÇ SOK. NO : 13 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Atatürk Eğitim Hastanesi Baştabipliği, 253 Sokak No:143 35370 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/63096 İhale Kayıt Numaralı "2012 Yılı Gastroenteroloji Polikliniği Ve Göğüs Hastalıkları Polikliniğinin Sarf Karşılığı Cihaz Kullanma Uygulaması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Atatürk Eğitim Hastanesi Baştabipliğitarafından 26.06.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2012 Yılı Gastroenteroloji Polikliniği Ve Göğüs Hastalıkları Polikliniğinin Sarf Karşılığı Cihaz Kullanma Uygulaması” ihalesine ilişkin olarak Aymed Medikal Teknoloji San. Tic. Ltd. Şti. nin 30.05.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.06.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.06.2012 tarih ve 22139 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.06.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/2327 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalenin 1 inci kalemi olan Anorektal Manometri Kateteri ve 2 nci kalemi olan Özofagus Manometri Kateterine ilişkin Teknik Şartname’nin 2.5’inci ve 3.4’üncü maddelerinde “Kateter hava ile basınç ölçme teknolojisine sahip olmalı, basınç ölçümleri yükseklikten etkilenmemelidir” düzenlemesinin yer aldığı ve bu düzenlemenin tek bir markayı işaret ettiği, sulu kateter üreten ise birden fazla firmanın olduğu,

2. Yaklaşık maliyetin mevzuat hükümlerine uygun hazırlanmadığı, gerçeği yansıtmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak,

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin“İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde “ _2.1._İhale konusu malın a) Adı: 2012 Yılı Gastroenteroloji Polikliniği Ve Göğüs Hastalıkları Polikliniğinin Sarf Karşılığı Cihaz Kullanma Uygulaması” düzenlemesi,

Anılan şartnamenin“Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19 uncu maddesinde,

“19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 4 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

İstekliler ürünlerin tamamına teklif verebilecekleri gibi istedikleri kalemlerede teklif vermekte serbesttirler. ancak, (1-2-3) parantez içerisindeki ihale sıra nolu kalem malzemeleri birbiriyle uyumlu olmalıdır, bu nedenle parantez içerisindeki ihale sıra nolu kalem malzemelerine kısmi teklif verilemez.” düzenlemesi,

İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlığı altında,

Sıra no

Açıklama

Birimi

brans kodu

Miktarı

1

anorektal manometrı kataterı

ad

kateter, biliyer, manometrik

300,000

2

özofagus manometrı kataterı

ad

kateter, özofageal, balon

300,000

3

ph ölçüm kataterı

ad

gastointestinal ph ölçüm malzemeleri

50,000

4

sft (solunum fonksıyon testı) ıçın fıltre

ad

solunum fonksiyon testi malzemeleri

15.000,000

düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin Anorektal Manometri Kateterinin Özellikleri başlığı altındaki 2.5’inci maddesi ile Özofagus Manometri Kateteri Özellikleri başlığı altındaki 3.4’üncü maddesinde “Katater hava ile basınç ölçme teknolojisine sahip olmalı, basınç ölçümleri yükseklikten etkilenmemelidir” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikâyete konu hususla ilgili olarak Kurumumuz tarafından 02.07.2012 tarihli yazı ile akademik bir kuruluştan görüş talep edilmiştir.

İlgili kuruluştan şikâyete konu hususla ilgili olarak cevap gelmemesi üzerine Kurumumuz tarafından 18.09.2012 tarihli teknik tekit yazısı gönderilmiş ve konuyla ilgili olarak şifahen sürecin hızlandırılması talep edilmiştir.

Belirtilen süre zarfında şikâyet konusu hususla ilgiliKurul tarafından alınan istikrar kazanmış kararlar dikkate alınarak teknik görüş beklenilmeden incelemeye devam edilmiştir.

Bu doğrultuda, başvuru sahibinin idareye yaptığı şikâyet başvurusunda ve Kamu İhale Kurumu’na vermiş olduğu itirazen şikâyet dilekçesinde, Teknik Şartname’nin 2.5’ inci ve 3.4’üncümaddelerinde yer alan düzenlemenin “tek bir markaya ve modele yönelik olarak hazırlanmış olduğu” yönünde iddiada bulunulduğu anlaşılmıştır.

İdare tarafından Kurum’a gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan Teknik Şartname incelendiğinde, belirli bir marka veya model adı geçmediği tespit edilmiştir.

Teknik Şartname’de belirli bir marka veya model adı telaffuz edilmese de yapılacak düzenlemelerle belirli bir markanın tarif edilebileceği açık olmakla birlikte, başvuru sahibinin ilgili Teknik Şartname’nin anılan düzenlemelerinin belirli bir markayı işaret ettiğine ilişkin iddiasından, bu markayı ismen bildiği sonucu çıkmakta, ancak ne şikâyet ne de itirazen şikâyet başvurusunda herhangi bir marka veya model ismi beyan edilmediği de görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında,

“Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

…

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.” hükmü,

Konuyla ilgili olarak, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları”başlıklı 8’inci maddesinde,

“…

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…” hükmü,

“Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler”başlıklı 16’ncı maddesinde,

“(1) Başvurular öncelikle;

…

ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir...” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in“İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde,

“(8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümleri ve Tebliğ açıklamasına göre iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde itirazen şikâyet başvurularında belirtilmesi gerekmekte olup, bu çerçevede belirli bir marka ve modele yönelik Teknik Şartname hazırlandığı iddiasıyla dokümana yapılan başvurularda da, bu marka ve modelin ismen belirtilmesi gerekmektedir.

Yapılan tespitler doğrultusunda başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde iddia ettiği hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmemesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları”başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine ve “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler”başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla söz konusu iddiaya ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c ) bendi gereğince başvurunun reddi gerekmektedir.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında “ Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.” hükmü,

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları”başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında “ İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “İtirazen şikâyet başvuruları” başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında “İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında “İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

İdareye yapılan şikâyet başvurusunda söz konusu iddianın yer almadığı, bu nedenle idarenin şikâyete verdiği cevapta da anılan iddiaya ilişkin herhangi bir değerlendirmenin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunmanın ön koşulu idareye usulüne uygun şikâyet başvurusu yapılmasıdır. Anılan iddia ile ilgili başvuru sahibinin idareye şikâyet başvurusunun olmadığı, doğrudan Kuruma başvuruda bulunulduğu anlaşıldığından anılan mevzuat doğrultusunda bu iddiaya ilişkin olarak da 4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c ) bendi gereğince başvurunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’ inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde özetle; “ İhalenin 1 inci kalemi olan Anorektal Manometri Kateteri ve 2 nci kalemi olan Özofagus Manometri Kateterine ilişkin Teknik Şartname’nin 2.5’inci ve 3.4’üncü maddelerinde “Kateter hava ile basınç ölçme teknolojisine sahip olmalı, basınç ölçümleri yükseklikten etkilenmemelidir” düzenlemesinin yer aldığı ve bu düzenlemenin tek bir markayı işaret ettiği, sulu kateter üreten ise birden fazla firmanın olduğu ,” iddialarına yer verildiği anlaşılmış olup, anılan iddiaya yönelik Kurul çoğunluğunca alınan kararda; “…Yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümleri ve Tebliğ açıklamasına göre iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde itirazen şikâyet başvurularında belirtilmesi gerekmekte, bu çerçevede belirli bir marka ve modele yönelik Teknik Şartname hazırlandığı iddiasıyla dokümana yapılan başvurularda, bu marka ve modelin ismen belirtilmesi şart niteliği taşımaktadır. Yapılan tespitler doğrultusunda başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde iddia ettiği hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmemesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine ve “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. ” şeklinde belirtilen gerekçeye dayanılarak, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin “** başvurunun reddi** ” yönünde karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin, itirazen şikâyet dilekçesindeki 1. iddiasına yönelik olarak yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56. maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin kısmi teklife açık kalemlerine ilişkin teknik şartnamesinde farklı cihazlar yer alsa dahi, bu cihazların tamamına teklif verilmesi gerektiği için, bir cihazın herhangi bir maddesine uyumsuzluk olması durumunda bile teklifin verilemeyeceği, madde madde farklı firmalarda benzerleri olduğu düşünülse de, alımların kalem bazında yapıldığı bu durumda, her kalem ile ilgili enstrüman ve cihaz setlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden, herhangi bir mal kaleminin içerisinde bulunan tek bir enstrümanın dahi bir markayı tarif veya işaret etmesi durumunda da rekabet ortamının sağlanamayacağı değerlendirilmektedir.

Başvuru sahibinin birinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, “…..idarece hazırlanan teknik şartnamelerin hangi gerekçelerle uygun sayılmaması gerektiği ve hangi markayı işaret ettiği konusu somut ve hukuki bir biçimde belirtilmediği” gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmişse de, başvuru sahibi tarafından dilekçesinde teknik şartnamenin bazı maddelerine yer vererek idareye itirazen şikâyette bulunduğu gözönüne alındığında, Kurul kararının, teknik şartnamenin hangi maddesindeki düzenlemenin somut bir biçimde izah edilmediği gerekçesi dayanıksız kalmaktadır. Marka ve modelin ismen bilindiğinin anlaşılmasına rağmen, ne şikâyet ne de itirazen şikâyet başvurusunda herhangi bir marka ve modelin adının beyan edilmediği açısından ise; bazı durumlarda istekliler, hatta teknik görüş veren uzmanlar dahi, teknik şartname düzenlemelerinin çok sınırlayıcı olduğunu tespit etmelerine karşın, bu düzenlemelere uyan marka ve modeli ismen bilemeyebilmektedirler.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasanın 12. maddesinde, “belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir” ifadesi yer aldığından, şikâyetlerde marka ve model biliniyorsa isminin belirtilmesi, ismi bilinmiyor ancak, teknik şartname düzenlemelerinde yer alan özellik ve tanımlamaların ancak belli marka ve modele ilişkin olabileceği iddiasında bulunuluyorsa, bu özellik ve tanımlamaların belirtilmesi yeterli olmalıdır.

Bu kapsamda, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunun birinci iddiasına ilişkin dilekçesi ve içeriğinin 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, bu nedenle itirazen şikâyet başvurusunda, “başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin tek markayı işaret ettiği” şeklinde belirtilen iddiasına ilişkin esasının incelenmesine geçilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde belirttiği, ikinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca verilen karar gerekçesine katılmakla beraber, alımların kalem bazında yapıldığı bu durumda, her kalem ile ilgili enstrüman ve cihaz setlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden herhangi bir mal kaleminin içerisinde bulunan tek bir enstrümanın dahi bir markayı tarif veya işaret etmesi durumunda da rekabet ortamının sağlanamayacağı düşüncesiyle, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunun birinci iddiasına ilişkin ilişkin dilekçesi ve içeriğinde İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı, dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, itirazen şikâyet başvurusunun birinci iddiasının yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin birinci iddiasının somut olarak ele alınarak, iddianın esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, başvuru sahibinin 1. iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca alınan “ başvurunun reddine ” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi