KİK Kararı: 2012/UM.I-4602

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/072
Gündem No : 38
Karar Tarihi : 05.12.2012
Karar No : 2012/UM.I-4602
BAŞVURU SAHİBİ:
Endoskopi Ticaret Ltd. Şti., PERPA TİCARET MERKEZİ B BLOK KAT: 13 NO: 2536 OKMEYDANI İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Yedikule Göğüs Hastalıkları Hastanesi Baştabipliği, Kazlı Çeşme Mah. Belgrad Kapı Yolu Cad. No: 1 34760 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/118269 İhale Kayıt Numaralı "8 Kalem Tıbbi Cihaz" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Yedikule Göğüs Hastalıkları Hastanesi Baştabipliği tarafından 27.09.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “8 Kalem Tıbbi Cihaz” ihalesine ilişkin olarak Endoskopi Ticaret Ltd. Şti. nin 12.09.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 28.09.2012 tarih ve 32637 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.09.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3596 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle sekiz kısımdan oluşan ihalede, 1 numaralı kısımdaki kalemlerde teknik şartnamenin tek bir marka ve modele yönelik olarak hazırlandığı, bu durumun Kamu İhale Kanunu’nun 5'inci maddesindeki temel ilkelere ve Kanunun 12'nci maddesine aykırı olduğu, idarenin şikâyet başvurularına süresinde cevap vermediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adı “8 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı” olarak belirtilmiştir. Aynı idari şartnamenin 19’uncu maddesinden ihaleye kısmî teklif verilebileceği, ihaledeki kısım sayısının 8 olduğu anlaşılmaktadır. Başvuru sahibinin iddiası, 1 nolu “HD Endovizyon Sistemi” kısmında yer verilen “ C- Endoskopik Kamera- 1 Adet, ” “ D- Soğuk Işık Kaynağı ”, “ E-Fiber Optik Işık Kablosu ” ve “H- 0 derece 2,7 MM teleskop” kalemlerine ilişkin olup, vermiş olduğu itirazen şikâyet dilekçesinde ve idareye yaptığı şikâyet başvurusunda, başvurukonusu kalemlerde teknik şartnamenin “tek bir markaya yönelik olarak hazırlanmış olduğu” ifadesi bulunmakta; ancak bu marka ve modelin ismi belirtilmemektedir.

İdarece Kurum’a gönderilen ihale işlem dosyasında bulunanteknik şartnameincelendiğinde, şikâyete konu 1 nolu kısımda yer alan “ C- Endoskopik Kamera- 1 Adet, ” “ D- Soğuk Işık Kaynağı ”, “ E-Fiber Optik Işık Kablosu ” ve “H- 0 derece 2,7 MM teleskop” kalemlerine ilişkin belirli bir marka veya model adı geçmediği görülmektedir.

Teknik Şartname’de belirli bir marka veya model adı telaffuz edilmese de yapılacak düzenlemelerle belirli bir markanın tarif edilebileceği açık olmakla birlikte, başvuru sahibinin anılan Teknik Şartname’ye yönelik olarak önerdiği değişikliklerden, Şartname’nin belirli bir markayı işaret ettiğine ilişkin iddiasından, bu markayı ismen bildiği sonucu çıkmakta; ancak ne şikâyet ne de itirazen şikâyet başvurusunda herhangi bir marka veya model ismi beyan edilmemektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında;

“Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

…

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.” hükmü,

Konuyla ilgili olarak, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları”başlıklı 8’inci maddesinde,

“…

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…” hükmü,

“Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler”başlıklı 16’ncı maddesinde,

“(1) Başvurular öncelikle;

…

ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir...” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in“İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde,

“(8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin teknik şartnamedeki düzenlemelere ilişkin iddialarının değerlendirilmesi amacıyla 01.11.2012 tarihinde akademik bir kuruluştan teknik görüş talep edilmiş olup, 30.11.2012 tarihi itibariyle teknik görüşün Kurum kayıtlarına ulaşmadığı görülmüştür. Bu süre zarfında Kurul’un istikrar kazanan kararlarında başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde iddia konusu ettiği hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmemesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine ve “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendine aykırılık teşkil ettiği, bu çerçevede belirli bir marka ve modele yönelik Teknik Şartname hazırlandığı iddiasıyla dokümana yapılan başvurularda, bu marka ve modelin ismen belirtilmesinin zorunlu olduğu kabul edilmiştir.

Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde belirli bir marka ve modele yönelik Teknik Şartname hazırlandığı iddiasıyla başvuruda bulunduğu; ancak bu marka ve modelin ismen belirtilmediği, iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmemesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları”başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine ve “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler”başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde özetle; “ sekiz kısımdan oluşan ihalede, 1 numaralı kısımdaki kalemlerde teknik şartnamenin tek bir marka ve modele yönelik olarak hazırlandığı, bu durumun Kamu İhale Kanunu’nun 5'inci maddesindeki temel ilkelere ve Kanunun 12'nci maddesine aykırı olduğu, idarenin şikâyet başvurularına süresinde cevap vermediği ,” iddiasına yer verildiği anlaşılmış olup, anılan iddiaya yönelik Kurul çoğunluğunca alınan kararda, “… Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde belirli bir marka ve modele yönelik Teknik Şartname hazırlandığı iddiasıyla başvuruda bulunduğu; ancak bu marka ve modelin ismen belirtilmediği, iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmemesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine ve “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.” denilerek, “ başvurunun reddine ” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin, itirazen şikâyet dilekçesinde dile getirdiği iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56. maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin 2. maddesinde, ihale konusu işin adı; “8 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı” olarak belirtilmiş olup, şartnamenin 19. maddesinden ihaleye kısmî teklif verilebileceği, ihaledeki kısım sayısının 8 olduğu anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin teknik şartname incelendiğinde, şikâyete konu 1 nolu kısımda yer alan “** C- Endoskopik Kamera- 1 Adet, ” “ D- Soğuk Işık Kaynağı ”, “ E-Fiber Optik Işık Kablosu ” ve “H- 0 derece 2,7 MM teleskop** ” cihazlarına uyum sağlamak üzere sistemdefarklı cihazlar yer alsa dahi, bu cihazların tamamına teklif verilmesi gerektiği için, bir cihazın herhangi bir maddesine uyumsuzluk olması durumunda bile teklifin verilemeyeceği, madde madde farklı firmalarda benzerleri olduğu düşünülse de, alımların kalem bazında yapıldığı bu durumda, her kalem ile ilgili enstrüman ve cihaz setlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden, herhangi bir mal kaleminin içerisinde bulunan, tek bir enstrümanın dahi bir markayı tarif veya işaret etmesi durumunda da rekabet ortamının sağlanamayacağı değerlendirilmektedir.

Kurul çoğunluğunca, “ belli bir marka ve modele yönelik Teknik Şartname hazırlandığı ” iddiasıyla dokümana yapılan itirazlarda, “ bu marka ve modelin ismen belirtilmesinin şart niteliği taşıdığı ” belirtilmişse de, bazı durumlarda istekliler, hatta teknik görüş veren uzmanlar dahi, teknik şartname düzenlemelerinin çok sınırlayıcı olduğunu tespit etmelerine karşın, bu düzenlemelere uyan marka ve modeli ismen bilemeyebilmektedirler.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasanın 12. maddesinde, “ belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir ” ifadesi yer aldığından, şikâyetlerde marka ve model biliniyorsa isminin belirtilmesi, ismi bilinmiyor ancak, teknik şartname düzenlemelerinde yer alan özellik ve tanımlamaların ancak belli marka ve modele ilişkin olabileceği iddiasında bulunuluyorsa, bu özellik ve tanımlamaların belirtilmesi yeterli olmalıdır.

Bu kapsamda, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, bu nedenle itirazen şikâyet başvurusunda, “ başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin tek markayı işaret ettiği ” şeklinde belirtilen iddiasına ilişkin esasının incelenmesine geçilmesi gerekmektedir.

Bu iddialar kapsamında yapılan inceleme uyarınca, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin Yönetmeliğin 18. maddesi çerçevesinde istenilen bilgi ve belgeler ile esas inceleme raporunun incelenmesi sonucu;

Başvuru sahibinin, teknik şartnamedeki düzenlemelere ilişkin iddialarının değerlendirilmesi amacıyla, akademik bir kuruluştan teknik görüş talep edilmiş olup, teknik görüşün Kurum kayıtlarına ulaşmadığı görülmüştür.

Alımların kalem bazında yapıldığı bu durumda, her kalem ile ilgili enstrüman ve cihaz setlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden, herhangi bir mal kaleminin içerisinde bulunan tek bir enstrümanın dahi, bir markayı tarif veya işaret etmesi durumunda da rekabet ortamının sağlanamayacağı düşüncesiyle, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesi ve içeriğinde, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı, dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, i tirazen şikâyet başvurusunun yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddialarının somut olarak ele alınması gerektiği ve bu açıdan iddiaların esastan incelenmesinin temini açısından şikayete konu olan teknik içerikli iddia hakkında akademik bir kuruluştan alınacak teknik görüş ile, esasın incelenerek sonuçlandırılması gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; alımların kalem bazında yapıldığı bu durumda, her kalem ile ilgili enstrüman ve cihaz setlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden, herhangi bir mal kaleminin içerisinde bulunan tek bir enstrümanın dahi, bir markayı tarif veya işaret etmesi durumunda da rekabet ortamının sağlanamayacağı düşüncesiyle, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesi ve içeriğinde, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı, dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, i tirazen şikâyet başvurusunun yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddialarının somut olarak ele alınarak iddiaların esastan incelenmesi gerektiği ve başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesindeki iddialarının değerlendirilmesi amacıyla, Kurum tarafın 01.11.2012 tarihinde Hacettepe Üniversitesi Rektörlüğünden istenilen teknik görüşün, 30.11.2012 tarihi itibariyle Kurum kayıtlarına ulaşmadığı anlaşıldığından, gelecek görüşün sonucuna göre karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, başvuru sahibinin iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca alınan “ başvurunun reddine ” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi